Tribunal adopta ampliamente cálculo de daños por perito independiente en laudo de USD 405 millones otorgado a anteriores propietarios de empresa de servicios públicos argentina

Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., y InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. República Argentina, Caso del CIADI No. ARB/03/17; y AWG Group Ltd. v. República Argentina, CNUDMI

En una decisión combinada del CIADI y de la CNUDMI con fecha del 9 de abril de 2015, el tribunal otorgó de manera unánime un total de USD 405 millones a las demandantes Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. (AGBAR), Vivendi Universal S.A. (Vivendi) y AWG Group Ltd (AWG) por el incumplimiento de Argentina de su obligación de trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) durante la crisis financiera de 2001.

Antecedentes y reclamos

Las demandantes poseían y manejaban la empresa argentina Aguas Argentinas S.A. (AASA), mediante un contrato de concesión de 30 años firmado con el gobierno argentino para prestar servicios de suministro de agua potable y desagües cloacales. En su Decisión sobre Responsabilidad de 2010, el tribunal concluyó que las medidas de emergencia tomadas por Argentina durante su crisis financiera en 2001 llevaron a AASA a la quiebra, pero pospuso la compleja cuantificación de las pérdidas declaradas por las demandantes.

Estas empresas inicialmente alegaron pérdidas que excedían los USD 1 mil millones, por daños relativos al pago de deudas a prestamistas multilaterales, la pérdida de intereses de participación en AASA, comisiones de gestión impagas e intereses de dividendos también impagos. A su vez, Argentina alegó que las demandantes tuvieron cero pérdida porque AASA iría a la quiebra por otras razones que no estaban relacionas con las acciones de Argentina.

Tribunal desestima doble reparación

Argentina también argumentó que había un riesgo de doble reparación, dado que AASA ya había presentado una reclamación por ARS 2.487.600.000 (aproximadamente USD 260 millones) ante los tribunales argentinos. El tribunal determinó que no se estableció la doble reparación ya que los tribunales argentinos no otorgaron ninguna reparación a AASA hasta la fecha del laudo.

Estándar de compensación bajo el derecho internacional: compensación plena

Basándose en tres tratados bilaterales de inversión (TBIs) aplicables a este caso (el TBI entre Francia y Argentina, el TBI entre Argentina y España y el TBI entre Argentina y el Reino Unido), el tribunal determinó que el estándar jurídico para otorgar compensación por la violación de tratado por parte de Argentina debía basarse en los principios del derecho internacional. Debido a que las partes no se pusieron de acuerdo en cuanto a los principios que debían aplicarse, el tribunal decidió recurrir al derecho consuetudinario internacional.

Asimismo concluyó que Argentina, al no dispensar a las demandantes un trato justo y equitativo conforme a los tratados pertinentes, era responsable por actos ilegales de índole internacional. Como resultado, Argentina fue obligada a compensar a las demandantes por todo perjuicio ocasionado por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales y “colocó a las Demandantes ‘en la situación que, según toda probabilidad, habría existido’ si Argentina no hubiera cometido sus actos ilegales” (párrafo 27). El tribunal observó el caso Chorzów Factory, y dictaminó que la compensación plena (restitutio in integrum) era el estándar del derecho consuetudinario internacional apropiado.

Daños valuados por un perito financiero independiente

Después de recibir el aporte de ambas partes, el tribunal designó a un perito financiero independiente, Akash Deep, para que valuara los daños. Se permitió a cada una de las partes que presentara sus comentarios sobre el informe preliminar de Deep. Durante una audiencia posterior, las partes tuvieron la oportunidad de examinar el trabajo de Deep y que peritos financieros testificaran en su nombre.

Para determinar el valor de la inversión, el tribunal solicitó a Deep que primero identifique dicho valor sin las medidas tomadas por Argentina, y que luego lo calcule con dichas medidas, y que finalmente reste el segundo valor al primero y actualice el monto con la tasa de interés apropiada para colocar a las demandantes en la posición en la que habrían estado si Argentina no hubiera violado su obligación FET. El Deep creó un modelo económico de las operaciones de AASA tomando en cuenta varios factores, incluyendo condiciones económicas generales, condiciones laborales, costos operativos y cambios en tecnología que tendrían un impacto sobre la rentabilidad de la concesión de AASA.

El tribunal reconoció que la valuación de las pérdidas de las demandantes sería imprecisa, pero señaló que el derecho internacional no exige que el cálculo de daños se realice con absoluta certeza. Este cálculo solo debe colocar a la demandante en la posición que habría estado “según toda probabilidad” (párrafo 30) si Argentina no hubiera incumplido sus obligaciones.

Período de valuación: desde la fecha de violación hasta la fecha de expiración del contrato de concesión

Argentina alegó que el período de valuación debería abracar desde 2002 (cuando ocurrió la violación) hasta 2006 (cuando terminó la concesión). Sin embargo, el tribunal acordó con las demandantes y el Deep que el período de valuación debía extenderse hasta el 2023, fecha de expiración de la concesión según el contrato; de lo contrario, un período de valuación menor “desapreciaría seriamente” las pérdidas de las demandantes.

Compensación por sumas pagadas para extinguir garantías de deuda

Las cuatro demandantes fueron otorgadas una compensación de USD 360.987.923 por las sumas pagadas a prestamistas multilaterales para extinguir las garantías de deuda, incluyendo intereses compuestos. El tribunal concluyó que el interés compuesto resultaba más efectivo que el simple para colocar a las demandantes nuevamente en la posición en la que “actualmente hubieran estado si el perjuicio no hubiese ocurrido” (párrafo 65). También citó las decisiones recientes de tribunales internacionales que han aplicado el interés compuesto al cálculo de daños y se refirió a las prácticas financieras y comerciales más comunes que aplican intereses compuestos al momento de calcular daños.

Asimismo, desestimó el alegato de Argentina de que las demandantes debían asumir el riesgo de decidir financiar a AASA con préstamos nominados en Dólares en lugar de hacerlo en Pesos. En cambio, el tribunal dictaminó que el hecho de que una inversión presente un riesgo no significa que no se encuentre protegida por un tratado pertinente o por las normas de derecho consuetudinario internacional aplicables. Además otorgó a las demandantes USD 10,4 millones por multas impagas incurridas por AASA.

Compensación por comisiones de gestión

La demandante, Suez, fue otorgada la suma extra de USD 26.084.421 por comisiones de gestión impagas según el contrato de gestión con AASA desde 2018 a 2023; Deep determinó que durante este período la demandante habría contado con el suficiente flujo de caja para pagar las comisiones de gestión si Argentina hubiera dispensado a AASA un trato justo y equitativo. Este país se negó a otorgar comisiones de gestión porque consideró que las mismas eran el resultado de un convenio comercial, y que no se trataba de una inversión cubierta por el TBI pertinente. De esta manera, según Argentina, los reclamos surgidos del contrato no recaían dentro la jurisdicción del tribunal. El tribunal determinó que el contrato de gestión no era un convenio comercial común dado que el contrato de concesión requería que “al menos un inversor sustancial actuara como el operador de la Concesión” (párrafo 75).

Sin embargo, el tribunal se rehusó a otorgar a Suez las comisiones de gestión devengadas pero no pagadas en los años anteriores a 2001, cuando Argentina promulgó sus medidas de emergencia. Según el magistrado, el gobierno argentino no era responsable por la falta de pago de tales comisiones, y que un regulador razonable que enfrentara circunstancias difíciles durante una crisis financiera no habría asumido el pago de las mismas.

Compensación por la pérdida de valor de la inversión en AASA

Además también se otorgó a las demandantes la suma de USD 17.466.706 por la pérdida del valor de su inversión en AASA tal como lo determinó Deep, quien sacó un promedio de los resultados de los dos métodos de valuación: el Método de Valor Actual Ajustado y el Método de Flujo de Caja. El tribunal no otorgó a las demandantes el valor por dividendos impagos porque consideró que los mismos estaban incluidos en el valor de la participación de los accionistas en AASA.

Costos

Los costos de los casos de la CNUDMI y del CIADI fueron dictaminados por separado.

Según el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, generalmente los costos son asumidos por la parte perdedora, pero el tribunal tiene la capacidad de considerar factores específicos a cada caso al momento de distribuir los costos. Dado que este caso involucra “muchos asuntos nuevos y complejos de hecho y de derecho” (párrafo 113), y que las demandantes solo ganaron con respecto a una violación reclamada (FET) y recuperaron mucho menos de lo que reclamaron, el tribunal decidió que resultaba apropiado no observar el principio general de que la parte perdedora deba asumir los costos. Así, ordenó que la demandante AWG y Argentina asumieran sus propios gastos y que dividieran los costos del arbitraje.

En cuanto al caso del CIADI, las demandantes Suez, Vivendi y AGBAR así como la demandada Argentina también tuvieron que asumir sus propios gastos y dividir los costos del arbitraje por las razones antes mencionadas.

Las demandantes se comprometieron a no solicitar una doble reparación por cualquier pérdida otorgada y pagada en el presente arbitraje.

Notas: El tribunal estuvo compuesto por Jeswald W. Salacuse (Presidente designado por el CIADI, ciudadano de Estados Unidos), Gabrielle Kaufmann-Kohler (nominada por la demandante, nacional suiza) y Pedro Nikken (designado por la demandada, ciudadano venezolano). El laudo está disponible en inglés en: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4365.pdf. La Decisión sobre Responsabilidad de 2010 está disponible en: http://www.italaw.com/documents/SuezVivendiAWGDecisiononLiability.pdf.

Traducido al español por María Candela Conforti.

Marquita Davis es Geneva International Fellow de la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan y contribuidora del Programa de Inversión para el Desarrollo Sustentable del IISD.