En août 2024, le gouvernement espagnol a refusé d’autoriser le rachat du constructeur ferroviaire Talgo par Ganz-Mávag Europe, un investisseur hongrois détenu en partie par le fonds d’investissement public hongrois. Le motif invoqué était un risque pour la sécurité nationale et l’ordre public ; les raisons sous-jacentes à cette décision étaient classées confidentielles. La suite des événements est riche d’enseignements à tous égards. L’investisseur a intenté une action en justice dans son pays, et en janvier 2026, la Cour suprême espagnole a confirmé une ordonnance accordant l’accès à certains documents étayant le refus, tout en préservant la confidentialité des informations relevant des services de renseignement. En avril 2025, Ganz-Mávag a engagé une procédure d’arbitrage contre l’Espagne en vertu du TCE et du Règlement de la CCS, qu’elle a suspendue en avril 2026, sans préjudice des droits sous-jacents, après que l’Espagne eut soulevé l’objection intra-UE. L’on ignore toutefois ce qui a conduit l’investisseur à suspendre la procédure.

En vertu du nouveau règlement (UE) n° 2026/1386 de juin 2026, applicable à compter du 17 janvier 2028, chaque État membre de l’UE doit être en mesure de le faire précisément. En effet, il doit disposer d’outils encore plus puissants. Ce règlement, qui remplace le cadre de 2019 qui se contentait d’encourager le filtrage, impose à tous les États membres de mettre en place des régimes d’autorisation préalable obligatoires couvrant un champ d’application sectoriel minimal commun (article 4, paragraphe 15, et annexe 1 : biens à double usage et biens militaires, semi-conducteurs, technologies quantiques et certaines technologies de l’intelligence artificielle, matières premières stratégiques, infrastructures critiques des transports, de l’énergie et numériques, infrastructures des marchés financiers, systèmes électoraux), et dote les autorités de contrôle de pouvoirs de filtrage a posteriori sur les transactions achevées pour une période pouvant aller jusqu’à cinq ans, en prévoyant expressément l’annulation des investissements comme conséquence du contrôle (article 4, paragraphe 4), et étend le filtrage aux acquisitions réalisées par l’intermédiaire de structures constituées dans l’UE mais contrôlées depuis des pays tiers, comblant ainsi la lacune mise en évidence par la Cour de justice dans l’affaire Xella.

Jusqu’à présent, les analyses relatives à la transposition ont abordé tout cela sous l’angle du droit de l’Union européenne et de la conformité transactionnelle. Un deuxième niveau juridique a suscité bien moins d’attention. Une littérature encore modeste mais en pleine expansion a commencé à cartographier l’interface entre le filtrage et l’arbitrage relatif aux investissements, précisément à la suite de différends tels que Ganz-Mávag c. Espagne : elle porte sur la dynamique procédurale des procédures parallèles nationales et arbitrales (Pei & Dahlquist, 2026), ainsi que sur l’éventail des techniques d’élaboration des traités grâce auxquelles les États pourraient protéger le filtrage contre toute contestation dans de futurs accords (Paine, 2026). Ce qui reste largement inexploré, c’est une question préalable, et plus urgente : quelle vulnérabilité les outils du règlement créent-ils au regard des centaines de traités d’investissement que les États membres ont déjà conclus avec des pays tiers, traités négociés, pour la plupart, à une époque dont le principe moteur était la protection des capitaux étrangers contre précisément le type de mesures que le filtrage impose désormais, et qui ne peuvent, réalistiquement parlant, être remaniés avant janvier 2028. Le présent article cartographie cette vulnérabilité, évalue les moyens de défense disponibles et tire une conclusion qui va au-delà d’une simple conception de la défense.

Ce que le règlement demande aux États de faire, vu sous l’angle des traités

Classés par ordre croissant de risque découlant des traités, les outils prévus par le règlement sont les suivants :

• premièrement, l’interdiction d’un projet d’acquisition : pour les secteurs sensibles soumis à l’exigence de filtrage, ce dernier est réalisé avant la conclusion de l’investissement, puisque l’autorisation constitue une condition préalable à l’investissement (article 4, paragraphe 15, et paragraphe 9), et que l’interdiction fait partie des issues possibles d’une décision de filtrage (article 2, paragraphe 14) ; toutefois, comme indiqué ci-dessous, une interdiction peut également s’appliquer à un investissement déjà réalisé.
• deuxièmement, l’autorisation conditionnelle assortie de mesures d’atténuation, qu’elles soient comportementales ou structurelles (article 4, paragraphe 14, et article 2, paragraphe 20) ;
• troisièmement, la possibilité de procéder à un filtrage a posteriori et à l’annulation des investissements réalisés : le règlement prévoit deux délais distincts pour ce filtrage a posteriori : d’au moins 15 mois et jusqu’à 5 ans pour les investissements ne relevant pas de l’exigence d’autorisation préalable, que l’autorité examine de sa propre initiative (article 4, paragraphe 4), et d’au moins 24 mois lorsqu’un investissement soumis à l’exigence d’autorisation préalable n’a pas fait l’objet d’un dépôt ou n’a pas fait l’objet d’un tel dépôt qu’après sa réalisation (article 4, paragraphe 5) ; un filtrage a posteriori fondé sur l’un ou l’autre de ces motifs peut donner lieu à une ordonnance de cession ou à l’annulation de l’investissement.

Les autorités sont également habilitées à infliger des sanctions en cas de non-dépôt ou de non-respect des exigences (article 4, paragraphe 11), bien que celles-ci soulèvent des questions distinctes, généralement moins importantes, au regard du traité. À tous ces éléments s’ajoute une architecture institutionnelle qui revêt une importance particulière au regard du traité, dans la mesure où les décisions s’appuient sur un mécanisme de coopération dans le cadre duquel l’État décisionnaire doit prendre dûment en considération les commentaires des autres États membres et les avis de la Commission (article 12). Un investisseur faisant l’objet d’un examen ne pourra, au mieux, prendre connaissance que d’un résumé des éléments confidentiels des évaluations.

Du point de vue du traité, une distinction en particulier a des conséquences déterminantes. L’interdiction s’applique généralement au moment de l’admission, tandis que les pouvoirs de réexamen et d’annulation s’appliquent à un investissement déjà établi. La distinction n’est pas parfaitement nette : une interdiction peut s’appliquer à une transaction que l’investisseur a réalisée sans avoir obtenu l’autorisation requise (article 4, paragraphe 5), et le réexamen a posteriori prévu à l’article 4, paragraphe 4, peut concerner, plusieurs années après les faits, un investissement achevé — mais, à première vue, ce principe tient la route.

La plupart des traités d’investissement européens sont des instruments post-établissement : leurs protections s’appliquent aux investissements réalisés, admis ou établis conformément à la législation de l’État d’accueil. Un refus d’admission ne relève donc, en règle générale, pas des garanties de fond prévues par le traité. Cependant, l’affaire Ganz-Mávag rappelle que même une demande bloquée peut donner lieu à un recours au titre du traité, et que la fragilité juridictionnelle de ce recours peut constituer une maigre consolation face à des années de frais de défense. Les accords plus récents contenant des engagements préétablissement ont généralement anticipé ce problème. La pratique canadienne en matière de traités en est l’illustration la plus claire : l’AECG exclut les décisions prises en vertu de la Loi sur Investissement Canada tant du règlement des différends investisseur-État que du règlement des différends entre États (annexe 8-C), et le récent accord de libre-échange Équateur-Canada étend ce modèle sous sa forme la plus intransigeante à ce jour, (article 15.19 et annexe 15-A), en excluant les décisions de filtrage du mécanisme du RDIE ainsi que du règlement des différends entre États, et en ajoutant un mécanisme de réciprocité en vertu duquel une future législation équatorienne analogue pourrait être intégrée à cette exclusion. En d’autres termes, lorsque les rédacteurs du traité ont envisagé la question du filtrage, ils l’ont exclue, de manière claire, par le biais d’un texte définissant la compétence. Les traités plus anciens, qui constituent la grande majorité, n’y ont pas du tout réfléchi.

Le contraste avec les marchés publics met davantage en évidence ce point. Lorsque l’Espagne aurait ordonné, cet été, aux entreprises contrôlées par l’État et regroupées au sein de sa holding SEPI (Sociedad Estatal de Participaciones Industriales) de cesser de signer de nouveaux contrats avec la société étasunienne Palantir pour des raisons de sécurité nationale (ici et ici), elle a agi dans un domaine que les traités laissent depuis longtemps à la discrétion des États. Les marchés publics sont restés en dehors du champ d’application des règles de non-discrimination des traités d’investissement depuis leur élaboration initiale (voir, par exemple, l’article 1108, paragraphe 7, point a), de l’ALENA ; l’article XIII de l’AGCS ; et, à la même époque, le fait que le TCE limite le traitement des investissements à un « effort » non contraignant, à l’article 10, paragraphe 2). L’AECG consacre aux marchés publics un chapitre distinct (chapitre 19), hors du cadre des garanties en matière d’investissement. Le filtrage ne bénéficie pas d’une telle immunité. L’annulation d’un investissement établi ou sa subordination à des mesures d’atténuation touche aux normes de protection fondamentales des traités d’une manière que l’exclusion d’un fournisseur n’a jamais fait, alors que ce même raisonnement lié à la sécurité nationale s’applique désormais à tous les modes de présence économique étrangère.

Les risques : l’expropriation et le traitement juste et équitable

Une ordonnance de cession prive l’investisseur de sa participation, généralement par le biais d’une vente forcée, effectuée dans un délai imparti et à un prix réduit. Qu’elle soit qualifiée d’expropriation directe ou indirecte, il s’agit là d’un cas d’école en matière de recours en RDIE. L’ordonnance de cession britannique Nexperia/Newport Wafer Fab et le litige Ralls aux États-Unis donnent un aperçu de ce type de situation. Aucune de ces deux affaires n’a donné lieu à un recours en RDIE. Il n’existe pas de traité bilatéral d’investissement (TBI) entre les États-Unis et la Chine dans le cadre de l’affaire Ralls, et la clause d’arbitrage restrictive du TBI de 1986 entre le Royaume-Uni et la Chine ne porte que sur le montant de l’indemnisation en cas d’expropriation. Le volet néerlandais de l’affaire Nexperia est toutefois différent. Fin 2025, les Pays-Bas ont invoqué une loi d’urgence de 1952, restée en sommeil, pour prendre le contrôle de Nexperia pour des raisons de sécurité économique, et sa société mère, Wingtech, a depuis introduit un recours auprès du CIRDI en vertu du TBI entre la Chine et les Pays-Bas, réclamant, selon certaines sources, quelque 8 milliards de dollars USD, ce qui en fait le recours en instance le plus important découlant d’une intervention de l’UE en matière de sécurité dans cette vague, l’affaire Ganz-Mávag, introduite plus tôt, ayant depuis été retirée.

Le fondement doctrinal naturel sur lequel l’État s’appuie pour défendre de tels recours est la doctrine des pouvoirs de police, selon laquelle l’exercice de bonne foi et non discriminatoire d’un pouvoir réglementaire au nom de l’ordre public ne constitue pas, selon la conception désormais orthodoxe, une expropriation donnant lieu à indemnisation. Mais les limites de cette doctrine sont contestées précisément là où le règlement de l’UE exerce une pression. Une interdiction au moment de l’admission de l’investissement s’inscrit parfaitement dans le cadre des pouvoirs de police. En revanche, une décision rétroactive annulant un investissement que l’État aurait pu examiner des années auparavant, mais qu’il n’a pas examiné, s’inscrit bien moins facilement dans ce cadre. Il convient de noter que la période de rétroactivité la plus longue imposée par le règlement, à savoir le délai de cinq ans prévu à l’article 4, paragraphe 4, s’applique précisément aux investissements pour lesquels l’État n’a jamais exigé de dépôt au départ. Plus l’intervention est tardive et discrétionnaire, plus elle s’apparente à une privation de droits acquis qu’à un contrôle des conditions d’admission.

En outre, même lorsque le pouvoir d’expropriation pour des raisons de sécurité ne fait aucun doute, la plupart des traités subordonnent son exercice légal au versement d’une indemnisation. En règle générale, les lois de filtrage ne prévoient aucune indemnisation pour l’ingérence fondée sur la sécurité elle-même, car ces régimes reposent sur le principe selon lequel une interdiction ou une cession motivée par des raisons de sécurité constitue un exercice du pouvoir réglementaire non indemnisable. Les traités d’investissement ne partagent pas ce postulat. La pratique arbitrale en matière d’exceptions a, au contraire, affaibli l’argument de défense de l’État. Les tribunaux arbitraux ont estimé que même une clause générale d’exception applicable n’éteint pas l’obligation d’indemniser la violation sous-jacente. Cette lacune ne restera pas sans suite dès lors que la première ordonnance de cession fera l’objet d’une demande d’arbitrage.

Le TJE soulève un problème tout à fait différent. Il est inutile de convaincre les lecteurs d’ITN que la doctrine des attentes légitimes repose sur des fondements contestables. J’ai soutenu ailleurs que son ascension tient davantage à une conjoncture historique particulière qu’à une quelconque nécessité doctrinale. Mais une analyse des risques doit considérer la pratique arbitrale telle qu’elle est, et non telle qu’on souhaiterait qu’elle soit. Les tribunaux considèrent désormais systématiquement que le cadre réglementaire en vigueur au moment de l’investissement est de nature à générer des attentes protégées, même en l’absence de toute garantie individualisée. La saga espagnole sur les énergies renouvelables en est le paradigme. Dans des dizaines de recours au titre du TCE, les tribunaux ont estimé que, bien que les investisseurs ne puissent s’attendre à ce que le cadre reste inchangé indéfiniment, le régime législatif général, adopté pour attirer les investissements, fondait en soi des attentes légitimes quant au maintien de ses caractéristiques essentielles (par exemple, Eiser c. Espagne ; Cube Infrastructure c. Espagne). Et un investisseur qui a parachevé son investissement en toute légalité, ou obtenu une autorisation, pour se retrouver ensuite confronté à de nouvelles conditions ou à une annulation, présente cet argument sous sa forme la plus solide.

Vient ensuite le volet procédural du TJE. Le règlement de l’UE lui-même préserve des garanties formelles — le droit d’être entendu avant toute décision défavorable (article 4, paragraphe 14), un recours juridictionnel effectif (article 4, paragraphe 7) — et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne en dispose de même. La vulnérabilité réside dans le fossé entre la procédure formelle et l’accès au fond. L’investisseur est entendu, mais ne peut pas contester les éléments classifiés du dossier à son encontre. La procédure nationale dans l’affaire Talgo montre que les juridictions nationales s’efforcent déjà de combler ce fossé, en ordonnant la divulgation de certaines parties du dossier administratif tout en préservant la confidentialité des éléments relevant du renseignement. La transparence, le droit d’être entendu, la protection contre l’arbitraire sont les arguments les plus solides dont disposent les demandeurs.

Dans l’affaire Global Telecom Holding c. Canada, qui constitue le précédent arbitral le plus proche découlant de l’examen fondé sur la sécurité nationale mené par le Canada à l’égard d’un investissement dans le secteur des télécommunications, le tribunal a examiné le bien-fondé de cet examen au regard du TJE, plutôt que de le considérer comme protégé, et a estimé que les garanties d’une procédure régulière étaient respectées dès lors que l’investisseur se voyait accorder « une juste possibilité de présenter ses arguments en lien avec des questions immédiatement déterminées » avant la décision. Le Canada a obtenu gain de cause car il avait accordé cette possibilité. La question qui reste en suspens consiste à savoir si la possibilité d’être entendu conserve tout son sens lorsque l’évaluation décisive est classée confidentielle et n’est communiquée à l’investisseur que sous forme résumée. C’est là que réside la lacune mise en évidence par la procédure Talgo : les tribunaux espagnols ont ordonné la divulgation partielle du dossier administratif au nom du principe de l’égalité des armes, tout en préservant la confidentialité des informations relevant du renseignement, ce qui met précisément à l’épreuve la limite entre le droit d’être entendu et l’intérêt de sécurité nationale lié au secret.

Un autre point mérite davantage d’attention qu’il n’en a reçu jusqu’à présent : les mesures d’atténuation prévues par les nouveaux régimes prendront généralement la forme d’engagements négociés entre l’investisseur et l’autorité publique. Lorsque le traité applicable contient une clause parapluie, ces engagements sont susceptibles d’être élevés au rang d’engagements protégés par le traité. Dans un tel cas, un différend ultérieur portant sur un durcissement des mesures ou sur leur application serait soumis à l’arbitrage sous la forme d’une violation de l’engagement pris par l’État lui-même. Les fonctionnaires qui rédigeront ces accords au cours des deux prochaines années ignorent, pour la plupart, qu’ils pourraient être en train de rédiger de tels engagements.

Les moyens de défense et la géographie complexe du réseau des traités

La réponse qui vient spontanément à l’esprit est que les filtrages à des fins de sécurité sont précisément la raison d’être des exceptions essentielles en matière de sécurité. La difficulté réside dans le fait que ces exceptions sont réparties à travers le réseau de traité avec une inégalité presque perverse. Les clauses de sécurité sont le fruit de programmes de traités spécifiques et de décennies particulières, et un grand nombre des anciens TBI européens, notamment les traités conclus avec la Chine, les États du Golfe et d’autres partenaires exportateurs de capitaux dont les investisseurs sont clairement visés par cette nouvelle vague de filtrage, ne contiennent aucune exception en matière de sécurité. Il reste à réaliser une cartographie systématique, mais la tendance ne fait guère de doute. Les instruments les plus récents de sécurité économique s’opposeront à certains des traités les plus anciens encore en vigueur, et les États les plus susceptibles d’avoir besoin d’une défense en matière de sécurité sont, dans de nombreuses relations bilatérales, ceux qui ont le moins de chances d’en disposer.

La pratique canadienne de l’exclusion met cette lacune en évidence : l’exclusion juridictionnelle des décisions de filtrage est une technique conventionnelle utilisée à maintes reprises et qui fonctionne, ce qui fait de son absence au sein du réseau européen un risque structurel plutôt qu’une conséquence inévitable de la forme conventionnelle. Il en va de même, à l’inverse, pour la jurisprudence intra-UE. La première ligne de défense de l’Espagne dans l’affaire Ganz-Mávag était l’objection intra-UE, et à la suite des arrêts Achmea et Komstroy, ainsi que de l’accord d’extinction adopté par l’UE, cette porte se referme. Cela concentre le risque, plutôt que de le diluer : les recours qui subsisteront seront ceux d’investisseurs de pays tiers relevant précisément des anciens traités externes les moins susceptibles de contenir une exception.

Lorsqu’une exception existe, son champ d’application est restreint et contesté (par exemple, Alvarez & Khamsi, 2008 ; et Kabra, 2020). Le principe de nécessité coutumier n’offre guère de réconfort en tant que solution de repli : les conditions cumulatives de l’article 25 des Articles de la CDI n’ont pas été conçues pour la gestion courante d’un régime d’autorisation. Le droit de l’Union européenne ne constitue pas non plus un moyen de défense. Le règlement de l’UE laisse délibérément la décision de filtrage à l’État membre. Le considérant 59 du texte stipule en effet expressément que sa mise en œuvre doit être conforme aux accords commerciaux et d’investissement conclus par les États membres. Cette reconnaissance de l’interface entre les deux types d’instruments ne résout rien et, en tout état de cause, ne serait pas contraignante pour le tribunal. C’est l’État membre qui assume le risque conventionnel, y compris pour les décisions façonnées par le biais du mécanisme de coopération par des institutions qui n’en assument aucun.

Transposer en toute connaissance de cause, et la question derrière la question

Dans les 18 mois avant l’entrée en vigueur du règlement de l’UE, trois tâches s’imposent. Un audit des traités mené parallèlement à l’élaboration de la législation : recenser les outils de chaque régime, notamment les pouvoirs rétroactifs et d’annulation, à l’aune du réseau de traités extra-européens de l’État, et identifier les relations pour lesquelles aucune exception n’existe. Une conception procédurale à l’épreuve du TJE : des décisions motivées, des délais précis, des résumés déclassifiés, de véritables audiences sont les garanties les moins coûteuses contre les recours les plus susceptibles d’aboutir, et correspondent d’ailleurs en grande partie à ce que prescrit l’article 4(7) da la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, comme le suggère le litige relatif à la divulgation des informations dans l’affaire Talgo. Les accords d’atténuation doivent être rédigés en tenant pleinement compte des clauses parapluie.

Mais une stratégie juridique défensive ne répond pas à la bonne question. La leçon plus profonde à tirer de cette étude n’est pas que les États devraient apprendre à réaliser le filtrage en contournant leurs traités, mais bien que ce sont les traités eux-mêmes qui constituent l’anomalie. Pendant deux décennies, le débat central dans ce domaine portait sur la question de savoir si les traités d’investissement laissaient aux États une marge de manœuvre réglementaire suffisante. Le filtrage constitue l’affirmation la plus robuste que l’on puisse imaginer de cette marge de manœuvre, désormais imposée par le droit de l’Union européenne lui-même. Et il se retrouve limité par un réseau d’instruments d’ancienne génération dont les protections et les exceptions dépendent du hasard de la date de signature de chacun d’entre eux, et dont la contribution aux flux d’investissement reste, après des décennies d’études, non prouvée.

Les États membres sont déjà parvenus à cette conclusion une première fois : ils ont mis fin d’un commun accord à leurs TBI intra-UE, et l’Union ainsi que la plupart de ses membres se sont retirés du TCE. La même logique s’applique désormais au réseau externe. La période de transposition devrait servir également de période de réforme des traités : renégocier en vue d’un nouveau programme de traités dans lequel les partenaires s’engagent et s’orientent délibérément vers la résiliation des TBI d’ancienne génération, et gérer les clauses de survie plutôt que d’être régis par celles-ci. La politique de sécurité économique se construit, à un rythme soutenu, sur un socle juridique conçu pour une autre époque. Les États peuvent continuer de payer le prix de ce décalage, sentence après sentence, ou bien ils peuvent enfin remplacer ce socle.

Auteur

Josef Ostransky, conseiller politique principal à l’IISD, Rédacteur en chef, ITN