En agosto de 2024, el Gobierno español denegó la autorización para la adquisición del fabricante ferroviario Talgo, por parte de Ganz-Mávag Europe, un inversor húngaro que en parte era propiedad del fondo estatal de inversiones de Hungría. El motivo declarado era el riesgo que suponía la operación para la seguridad nacional y el orden público; el razonamiento que respalda esta decisión es clasificado. Lo que ocurrió de allí en adelante resulta instructivo en todos los sentidos. El inversor litigó ante los tribunales nacionales, y en enero de 2026, el Tribunal Supremo español ratificó una orden que permitía el acceso a algunos documentos que respaldaban la decisión mientras que protegía el material de inteligencia. En abril de 2025, Ganz-Mávag presentó un arbitraje contra España en virtud del TCE y el Reglamento de la SCC, pero del que desistió en abril de 2026, sin perjuicio de los derechos subyacentes, después de que España interpusiera una objeción intra-UE. Sin embargo, se desconoce qué llevó al inversor a desistir del caso.

Conforme al nuevo Reglamento (UE) 2026/1386 de junio de 2026, que entrará en vigor a partir del 17 de enero de 2028, los Estados miembros de la UE podrán hacer precisamente lo mismo. De hecho, deberán equiparse con herramientas aún más poderosas. El Reglamento, el cual sustituye al marco de 2019, que se limitaba a fomentar el control de las inversiones, ahora impone a todos los Estados miembros un requisito de autorización previa obligatoria en un ámbito sectorial mínimo común (Artículo 4(15) y Anexo 1 que incluyen: productos de doble uso y bienes militares, tecnologías de semiconductores o cuánticas y determinadas tecnologías de IA, materias primas estratégicas, el transporte, la energía y la infraestructura digital considerados esenciales, infraestructura de los mercados financieros, sistemas de votación). Asimismo, dispone que los Estados miembros deberán garantizar que sus autoridades de control estén facultadas para controlar y adoptar por iniciativa propia, una decisión de control sobre transacciones ya realizadas durante un máximo de 5 años, contemplando expresamente la anulación de las inversiones como resultado del control (Artículo 4(4)), y se extiende el control a las adquisiciones realizadas a través de entidades constituidas en la UE y controladas desde terceros países, cerrando la brecha expuesta por el Tribunal de Justicia en el caso Xella.

El comentario sobre la transposición ha tratado todos estos acontecimientos como una historia perteneciente al Derecho de la UE y al cumplimiento de las transacciones. Una segunda capa del derecho ha captado mucho menos atención. Escasa literatura, aunque en aumento, ha comenzado a mapear la interacción entre el control previo y el arbitraje de las inversiones, impulsada precisamente por controversias como Ganz-Mávag vs. España: sobre la dinámica procesal de procedimientos nacionales y arbitrales paralelos (Pei & Dahlquist, 2026), y sobre la variedad de técnicas de redacción de tratados mediante las cuales los Estados pueden proteger las medidas de control frente a posibles impugnaciones en acuerdos futuros (Paine, 2026). Lo que queda sin analizar es la cuestión previa, y la más urgente: qué grado de exposición crean los instrumentos del Reglamento en el marco de cientos de tratados que los Estados miembros aún tienen firmados con terceros países —tratados negociados, en su mayoría, en una era cuya premisa fundamental era la protección del capital extranjero frente a precisamente los mismos tipos de medidas de control que ahora impone el control previo, y que, siendo realistas, no pueden reformularse antes de enero de 2028. El presente artículo realiza un mapeo de dicha exposición, pone a prueba las defensas disponibles y presenta una conclusión que va más allá del diseño con fines defensivos.

Lo Que el Reglamento Impone a los Estados, Desde la Perspectiva de los Tratados

Enumerados por orden ascendente, a continuación se detallan los riesgos relativos a los tratados a partir de los instrumentos del Reglamento:

• Primero, la prohibición de una adquisición propuesta —en el caso de los sectores sensibles obligatorios, el control ocurre antes de completarse la transacción, ya que la autorización es una condición previa a su concreción (Artículos 4(15) y 4(9)), y la prohibición constituye uno de los resultados de la definición de la decisión de control (Artículo 2(14)), aunque, tal como se señala más adelante, la prohibición también puede aplicarse a una transacción ya concretada.
• Segundo, la autorización condicionada a través de medidas de mitigación, ya sean de carácter conductual o estructural (Artículo 4(14) y Artículo 2(20));
• Tercero, en cuanto a la revisión de oficio ex post y la anulación de transacciones efectuadas —el Reglamento establece dos plazos distintos para iniciar una revisión ex post, durante un mínimo de 15 meses y hasta 5 años en el caso de las inversiones que no estén sujetas al requisito de autorización previa; y por otro lado, que la autoridad lleve a cabo la revisión por iniciativa propia (Artículo 4(4)) y durante al menos 24 meses, cuando el expediente de la inversión sujeta a autorización previa no se haya presentado, o se haya presentado solo tras su realización (Artículo 4(5)); una revisión iniciada por cualquiera de estos motivos puede resultar en una orden de desinversión o de anulación.

Las autoridades también están facultadas para imponer sanciones por la falta de presentación del expediente de la inversión o por el incumplimiento de los requisitos de control (Artículo 4(11)), aunque esto plantea cuestiones diferentes en cuanto a los tratados y, por lo general, de menor relevancia. Por encima de todo esto se encuentra una arquitectura institucional con su propia relevancia en el marco de los tratados, ya que las decisiones se basan en el mecanismo de cooperación en el que el Estado que toma la decisión debe tener debidamente en cuenta las observaciones de los demás Estados miembros y los dictámenes de la Comisión (Artículo 12). Un inversor objeto de revisión podrá consultar, en el mejor de los casos, un resumen del contenido confidencial de las evaluaciones.

Desde la perspectiva de los tratados, existe una distinción que tiene consecuencias fundamentales. La prohibición habitualmente opera en el momento de la admisión, mientras que la revisión ex post y la reversión de la operación se aplican a una inversión establecida. La línea no es perfectamente clara —una prohibición puede aplicarse a una transacción que el inversor concretó sin la autorización requerida (Artículo 4(5)), y la revisión de oficio, prevista en el Artículo 4(4), puede afectar a una inversión realizada años después de su formalización —pero, como primera aproximación, se mantiene.

La mayoría de los tratados de inversión europeos son instrumentos posteriores al establecimiento: sus protecciones se aplican a las inversiones realizadas, admitidas o establecidas de conformidad con el derecho del Estado receptor. La denegación de la admisión queda, por lo tanto, fuera del alcance de las garantías sustantivas del tratado. Sin embargo, el caso Ganz-Mávag es un recordatorio de que, incluso una oferta bloqueada, puede dar lugar a una demanda de tratado, y la debilidad de la demanda en términos jurisdiccionales puede ser poco consuelo frente a años de gastos en defensa. Los acuerdos más recientes que contienen compromisos previos al establecimiento han mostrado una tendencia a anticiparse a este problema. La práctica de Canadá en materia de tratados es el ejemplo más claro: el CETA excluye las decisiones adoptadas en virtud de la Ley de Inversiones de Canadá tanto del mecanismo de solución de controversias entre inversionista y Estado como entre Estados (Anexo 8-C), y el reciente TLC entre Ecuador y Canadá amplía este modelo en su forma más intransigente hasta la fecha (Artículo 15.19 y Anexo 15-A), excluyendo las decisiones de control previo tanto en el marco de la ISDS como de la solución de controversias entre Estados, y añadiendo un mecanismo de reciprocidad en virtud del cual la futura legislación ecuatoriana análoga podría incluirse en la excepción. En otras palabras, cuando los responsables de redactar los tratados consideraron el requisito del control previo, decidieron excluirlo —de forma clara, mediante un texto jurisdiccional—. Los tratados más antiguos, que constituyen la gran mayoría, no lo tuvieron en cuenta en absoluto.

El contraste con la contratación pública es un punto aún más complicado. Cuando España supuestamente instruyó a las empresas estatales, que son parte de su SEPI (Sociedad Estatal de Participaciones Industriales), que se abstuvieran de firmar nuevos contratos con la empresa estadounidense Palantir por motivos de seguridad nacional este verano (aquí y aquí), actuó en un ámbito que los tratados habían dejado librado a la discreción estatal. La contratación pública ha quedado fuera de las disciplinas de no discriminación en los tratados de inversión desde su primera redacción (véase, por ej., Artículo 1108(7)(a) del TLCAN; el Artículo XIII del GATS; y en la misma época, la limitación del TCE de reducir el ‘trato’, en referencia a la realización de inversiones, a un “esfuerzo” no vinculante (Artículo 10(2)). El CETA concede a la contratación pública un capítulo propio (Capítulo 19), al margen de las garantías de inversión. El control no goza de tal inmunidad. Anular o condicionar una inversión establecida afecta a los principales estándares de protección de un tratado de una manera en que la exclusión de un proveedor nunca lo ha hecho —incluso aunque el mismo razonamiento de seguridad ahora se aplique a todas las modalidades de presencia económica extranjera.

La Exposición: Expropiación y Trato Justo y Equitativo

Una orden de desinversión priva a un inversor de su participación, habitualmente mediante una venta forzosa realizada bajo presión de tiempo y un descuento. Ya sea que se presente como una expropiación directa o indirecta, este es el paradigma de las demandas de ISDS. La orden de desinversión dictada en el caso Nexperia/Newport Wafer Fab del Reino Unido y el litigio Ralls en los Estados Unidos pronostican este tipo de patrones. Ninguno produjo una demanda de ISDS. No existe un TBI entre Estados Unidos y China detrás del caso Ralls, y la reducida cláusula de arbitraje del TBI entre el RU y China de 1986 solo abarca el importe de compensación por expropiación. Sin embargo, el capítulo holandés de la historia de Nexperia es diferente. A fines de 2025, los Países Bajos invocaron una Ley de emergencias de 1952, que por mucho tiempo había estado inactiva, para tomar el control de Nexperia por motivos de seguridad económica. A raíz de esto, su filial, Wingtech, entabló una demanda ante el CIADI en virtud del TBI entre China y los Países Bajos, solicitando, según se ha informado, unos USD 8.000 millones. Se trata de la demanda de tratado más sustancial a raíz de una intervención de seguridad de la UE, ya que la demanda de Ganz-Mávag, presentada anteriormente, fue retirada.

El hogar doctrinal natural del Estado para defender tales demandas es la doctrina de los poderes policiales, según la cual el ejercicio de buena fe y no discriminatorio de la potestad regulatoria en aras del orden público no constituye, según la visión actualmente ortodoxa, una expropiación que exija compensación. Sin embargo, los límites de dicha doctrina son objeto de controversia precisamente allí donde el Reglamento ejerce presión. Una prohibición en el punto de entrada encaja perfectamente en el marco de los poderes policiales. Una orden que anula una transacción que el Estado podría haber revisado años antes, pero no lo hizo, no encaja para nada bien. Cabe señalar que el período de retroactividad más largo que exige el Reglamento, el plazo de cinco años del Artículo 4(4), se aplica precisamente a inversiones que el Estado nunca exigió que se le notificaran en primer lugar. Cuanto más tardía y discrecional es la intervención, más se asemeja a una privación de derechos adquiridos que a un control de la admisión.

Además, incluso cuando la facultad de expropiar por motivos de seguridad es indudable, la mayoría de los tratados condicionan su ejercicio lícito al pago de una compensación. Las normas de control, por regla general, no prevén compensación alguna por la propia intervención por motivos de seguridad, ya que dichos regímenes se basan en la premisa de que una prohibición o privación por motivos de seguridad constituye un ejercicio del poder regulatorio sin compensación. Los tratados de inversión no comparten esa premisa. La práctica arbitral en materia de excepciones, en todo caso, ha socavado la defensa del Estado. Los tribunales han dictaminado que ni siquiera una cláusula general de excepciones aplicable extingue la obligación de pagar compensación por el incumplimiento subyacente. Esa brecha no pasará desapercibida una vez que la primera orden de desinversión sea objeto de una solicitud de arbitraje.

El estándar de TJE es un problema diferente. No hace falta convencer a los lectores de ITN de que la doctrina de expectativas legitimas se apoya en fundamentos polémicos. En otras ocasiones he argumentado que su auge se debe más a una coyuntura histórica particular que a cualquier necesidad doctrinal. Pero un análisis expositivo debe tomar la práctica arbitral tal y como es, no como uno cree que debería ser. Actualmente los tribunales consideran el marco regulatorio vigente al momento de la inversión como capaz de dar lugar a expectativas protegidas, incluso cuando no existe ninguna garantía específica. La saga española sobre las renovables es el paradigma. En todas las demandas entabladas en virtud del TCE, los tribunales aseveraron que, si bien los inversores no podían esperar que el marco quedara paralizado en el tiempo, el propio régimen legislativo general, elaborado para atraer inversiones, creaba expectativas legitimas de que sus elementos esenciales no serían desmantelados (por ej., Eiser vs. España; Cube Infrastructure vs. España). Y es razonable que un inversor que ha cerrado una inversión legalmente —u ha obtenido su autorización— para luego enfrentarse a nuevas condiciones o a la anulación, presente dicho argumento de la forma más contundente.

Por otro lado, está el aspecto procesal del TJE. El propio Reglamento conserva salvaguardias formales —el derecho a ser oído ante cualquier decisión adversa (Artículo 4(14)), a tutela judicial efectiva (Artículo 4(7)). La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea exige lo mismo. La vulnerabilidad reside en la brecha entre el proceso formal y el acceso sustantivo. El inversor es oído pero no puede acceder al expediente clasificado del caso entablado en su contra. El procedimiento interno de Talgo muestra que los tribunales nacionales ya están intentando subsanar esta brecha, al ordenar la divulgación parcial del expediente administrativo protegiendo, al mismo tiempo, el material de inteligencia. La transparencia, el derecho a ser oído, la protección contra la arbitrariedad: este es el ámbito en el que los demandantes tienen más posibilidades de ganar.

El tribunal del caso Global Telecom Holding vs. Canadá, el precedente arbitral más cercano derivado de una revisión de seguridad nacional en el marco de una inversión en telecomunicaciones, examinó la revisión de seguridad en cuanto al fondo en virtud del TJE, en lugar de considerarla protegida, y aseveró que el proceso debido se cumple cuando se otorga al inversor «una oportunidad justa para presentar su argumento en relación con cuestiones fácilmente identificables» antes de la decisión. Canadá ganó porque había concedido esa oportunidad. La pregunta abierta es si la oportunidad de ser oído sigue siendo significativa cuando la evaluación decisiva es clasificada y revelada al inversor solo resumidamente. Esa es la brecha que expone el procedimiento de Talgo: Los tribunales españoles han ordenado la divulgación parcial del expediente administrativo aduciendo la igualdad de condiciones mientras que han protegido el material de inteligencia, poniendo a prueba exactamente dónde se cruza el derecho a ser oído con el interés de seguridad en secreto.

Hay otro punto que merece más atención que la que ha recibido: las medidas de mitigación bajo los nuevos regímenes generalmente se verán plasmadas en compromisos negociados entre inversores y autoridades. Cuando el tratado aplicable contiene una cláusula paraguas, estos compromisos tienen posibilidad de convertirse en compromisos protegidos por el tratado. En tal caso, cualquier controversia posterior sobre la rigurosidad de las condiciones o la ejecución se llevaría a arbitraje caracterizada como un incumplimiento del propio acuerdo del Estado. Los funcionarios que redactarán dichos acuerdos durante los próximos 2 años, en su mayoría, no son conscientes de que podrían estar incluyendo esos compromisos.

Las Defensas, y la Complicada Geografía de la Red de Tratados

La respuesta intuitiva es que el control de seguridad es el propósito esencial de las excepciones de seguridad. La dificultad reside en el hecho de que las excepciones se distribuyen en toda la red, con una desigualdad casi perversa. Las cláusulas de seguridad son producto de determinados programas de tratados y de ciertas décadas. Una gran cantidad de TBI europeos más antiguos —entre los que se destacan los tratados con China, con los Estados del Golfo y con otros socios exportadores de capital cuyos inversores son el objetivo de la nueva oleada de controles— no contienen ninguna excepción de seguridad. Aún falta hacer un mapeo sistemático, pero el patrón no plantea dudas serias. Los instrumentos más nuevos de seguridad económica operarán frente a los tratados vigentes más antiguos, y los Estados con mayor probabilidad de necesitar una defensa de seguridad, en muchas relaciones bilaterales, son los que menos probabilidades tengan de contar con ellas.

La práctica canadiense de incluir excepciones pone de relieve esta brecha: se trata de una exclusión jurisdiccional del control previo que está funcionando, y se está aplicando repetidamente como parte de la tecnología de los tratados. Esto hace que su ausencia en la red europea constituya una exposición estructural más que una consecuencia inevitable de la forma de los tratados. Por lo tanto, la jurisprudencia intra-UE va en la dirección opuesta. La primera línea de defensa de España en el caso Ganz-Mávag fue la objeción intra-UE, y después de Achmea, Komstroy y el acuerdo de terminación de la UE, esa puerta se está cerrando. Esto concentra, en lugar de diluir, la exposición: las demandas que sobrevivan serán las entabladas por los inversores de terceros países en virtud de precisamente los tratados externos más antiguos que probablemente no contengan una excepción como tal.

Cuando existe una excepción, su alcance es reducido y disputado (por ej., Alvarez & Khamsi, 2008 y Kabra, 2020). La necesidad consuetudinaria ofrece poco consuelo como recurso alternativo: las condiciones acumulativas del Artículo 25 de los Artículos de la CDI no se elaboraron para la administración de rutina de un régimen de autorizaciones. El Derecho de la UE tampoco constituye una defensa. El Reglamento deja deliberadamente la decisión sobre el control en manos del Estado miembro. De hecho, el apartado 59 dispone expresamente que la aplicación del Reglamento debe ser coherente con los acuerdos de comercio e inversión de los Estados miembros. Este reconocimiento sobre la interacción no resuelve nada y, en cualquier caso, no sería vinculante para el tribunal. El Estado miembro asume el riesgo del tratado, incluidas las decisiones adoptadas a través del mecanismo de cooperación, por parte de instituciones que no asumen ninguno.

Transposición con los Ojos Bien Abiertos —y la Pregunta Detrás de la Pregunta

En el periodo de 18 meses, se plantean tres tareas. Una auditoría de tratado conducida a lo largo de toda la redacción legislativa: mapear cada instrumento del régimen, sobre todo las facultades de revocación y de anulación, con respecto a la red de tratados extra-UE de los Estados e identificar las relaciones donde no existan excepciones. El diseño procesal como prueba del TJE: decisiones justificadas, cronogramas definidos, expedientes desclasificados, audiencias genuinas —y el seguro más barato contra las demandas con mayores posibilidades de prosperar, y en gran medida, lo que el Artículo 47 de la Carta exige de todos modos, tal como sugiere el litigio por la divulgación en el caso Talgo. Los acuerdos de mitigación deben redactarse teniendo plenamente en cuenta las cláusulas paraguas.

Pero la estratégica jurídica defensiva es la respuesta a la pregunta equivocada. La lección más profunda de este estudio no es que los Estados deberían aprender a controlar lo que sucede alrededor de sus tratados sino que los propios tratados son la anomalía. Durante dos décadas, el debate central en este ámbito era si los tratados de inversión otorgaban a los Estados suficiente espacio regulatorio. El control es la afirmación más contundente de ese espacio imaginable, ahora comandado por el mismísimo Derecho de la UE. Y aquello que lo limita es una red de instrumentos de antigua generación cuyas protecciones y excepciones se distribuyen al azar según la fecha en que cada uno fue firmado, y cuya contribución a las corrientes de inversión sigue, tras décadas de estudio, sin quedar demostrada.

Los Estados miembros y llegaron a esta conclusión una vez: terminaron sus TBI intra-UE por acuerdo mutuo, y tanto la Unión como la mayoría de sus miembros se han retirado del TCE. La misma lógica aplica actualmente a la red externa. El período de transposición servir también como un periodo de reforma de los tratados: renegociar para acordar una nueva agenda de tratados donde los socios se comprometan y decidan terminar los TBI de antigua generación, manejando las cláusulas de caducidad en lugar de ser manejados por ellas. La política de seguridad económica se está construyendo, a gran velocidad, sobre un sustrato jurídico concebido para una era diferente. Los Estados pueden seguir pagando por ese desajuste, laudo por laudo —o finalmente retirar el sustrato.

Autor

Josef Ostransky, Asesor de Políticas Senior en el IISD, Editor Jefe, ITN