Smurfit Holdings B.V. c. République bolivarienne du Venezuela, Affaire CIRDI n° ARB/18/49, sentence finale du 28 août 2024

Introduction

Dans une sentence rendue dans l’affaire Smurfit Holdings B.V. c. République bolivarienne du Venezuela, un tribunal du CIRDI a condamné le Venezuela à verser environ 468,7 millions USD à titre de dommages-intérêts et de frais pour violation de l’Accord sur l’encouragement et la protection réciproque des investissements entre le Royaume des Pays-Bas et la République du Venezuela (« le BIT »).

La sentence aborde deux questions centrales de l’arbitrage contemporain en matière d’investissement : a) l’effet de la dénonciation par un État de la Convention du CIRDI sur le consentement de l’investisseur à l’arbitrage et b) le calcul de l’indemnisation pour expropriation illégale et violations connexes du traité. La majorité a confirmé la compétence du tribunal et accordé une indemnisation substantielle. L’arbitre dissident, le professeur Howard Mann, a conclu que la décision de la majorité était fondamentalement viciée et a exprimé son désaccord total (disponible ici).

Le contexte

Le demandeur, Smurfit Holdings B.V., une société constituée aux Pays-Bas, détenait des investissements au Venezuela par l’intermédiaire de filiales spécialisées dans la fabrication et la vente de produits en papier et d’emballage.

À partir du milieu des années 2000, le Venezuela a adopté une série de mesures économiques affectant les investisseurs étrangers, notamment le contrôle des prix, des restrictions en matière de change et des limitations sur le rapatriement des bénéfices. Ces mesures se sont intensifiées au cours de la crise économique prolongée que traversait le Venezuela, caractérisée par une hyperinflation, une instabilité monétaire et de graves pénuries de produits de première nécessité.

Le Venezuela a notifié sa décision de dénoncer le TBI, avec effet au 1er novembre 2008, déclenchant ainsi la clause de survie de 15 ans prévue par le traité. En septembre 2011, le demandeur a adressé un courrier aux autorités vénézuéliennes dans lequel il exprimait son consentement à soumettre les différends actuels et futurs au CIRDI en vertu du TBI (« le courrier de 2011 »). Le Venezuela a ensuite dénoncé la Convention du CIRDI le 24 janvier 2012, la dénonciation prenant effet le 25 juillet 2012.

En 2018, les autorités vénézuéliennes ont pris le contrôle des filiales vénézuéliennes du demandeur. Ce dernier a qualifié cette intervention d’expropriation directe illégale et a engagé une procédure d’arbitrage devant le CIRDI en décembre 2018.

La compétence du tribunal

Le Venezuela a soulevé de multiples objections quant à la compétence ratione materiae, ratione temporis et ratione voluntatis du tribunal, ainsi que des objections d’irrecevabilité concernant la participation indirecte du demandeur.

L’avis de la majorité

Les objections du Venezuela relatives à la compétence et à la recevabilité ont été rejetées par la majorité du tribunal.

Le tribunal a rejeté les objections du Venezuela concernant la compétence ratione temporis et ratione materiae. Il a estimé que l’investissement du demandeur était antérieur à la résiliation du TBI et qu’il restait donc protégé en vertu de la clause de survie du traité [paragraphes 205 à 227 de la sentence]. Le tribunal a en outre estimé que l’investissement relevait de la définition large des actifs figurant dans le TBI et que l’arbitrage prévu par le traité permettait aux actionnaires de revendiquer la perte de valeur des actions causée par des mesures visant la société [paragraphes 205 à 227 de la sentence].

S’agissant de la compétence ratione temporis, la question était de savoir si l’investissement du demandeur était antérieur à la résiliation du TBI du 1er novembre 2008 et relevait donc de la clause de survie de 15 ans. Le Venezuela a fait valoir que le demandeur n’avait pas démontré sa propriété avant la résiliation et que les restructurations postérieures à 2008 avaient donné lieu à de nouveaux investissements non protégés. Le tribunal a estimé que la propriété du demandeur remontait à la fin des années 1980, que les réorganisations ultérieures n’avaient pas rompu la continuité de la propriété et que l’investissement était protégé en vertu du TBI [paragraphes 228 à 246 de la sentence].

Les objections du Venezuela concernant la compétence ratione voluntatis portaient sur sa dénonciation de la Convention du CIRDI. Le pays a fait valoir que le consentement à l’arbitrage n’avait pas été valablement donné avant sa dénonciation et que, par conséquent, la compétence du CIRDI ne pouvait être établie. La majorité a rejeté cette objection. Elle a estimé que l’article 25 de la Convention du CIRDI n’exigeait qu’un consentement écrit et que le Venezuela avait déjà donné son consentement inconditionnel à l’arbitrage devant le CIRDI en vertu de l’article 9 du TBI. Le courrier de 2011 du demandeur constituait une acceptation écrite de cette offre avant la dénonciation du Venezuela. En conséquence, l’article 72 de la Convention du CIRDI a préservé le consentement des parties nonobstant le retrait ultérieur [paragraphes 262 à 335 de la sentence].

Le Venezuela a également fait valoir que le demandeur, en tant qu’actionnaire indirect, ne pouvait pas introduire de recours relatifs à des mesures affectant les actifs détenus par ses filiales vénézuéliennes. Il a fait valoir que de tels recours étaient indirects et, par conséquent, irrecevables. Le tribunal a toutefois conclu que l’arbitrage investisseur-État fondé sur un traité permet aux actionnaires de réclamer une indemnisation pour la perte de valeur des actions causée par des mesures visant la société, et que les recours du demandeur s’inscrivaient parfaitement dans ce cadre [paragraphes 247 à 261 de la sentence].

L’opinion dissidente

L’arbitre dissident n’était pas d’accord avec la décision de la majorité de se déclarer compétente ratione voluntatis. Selon lui, la majorité a indûment confondu les deux instruments (la Convention du CIRDI et le TBI) au lieu de les interpréter et de les appliquer de manière indépendante et cumulative, comme l’exige la jurisprudence bien établie du CIRDI.

Il a souligné que la compétence du CIRDI repose sur deux éléments distincts et cumulatifs, à savoir l’applicabilité de la Convention du CIRDI au moment du consentement mutuel et le consentement valable à l’arbitrage en vertu d’un instrument distinct, en l’occurrence le TBI. La ratification de la Convention du CIRDI ne constitue pas, en soi, un consentement à l’arbitrage, lequel requiert un consentement mutuel sans réserve entre l’investisseur et l’État d’accueil. Selon lui, la majorité a commis une erreur en adoptant une approche interprétative « holistique » qui a, en pratique, fusionné le TBI et la Convention du CIRDI en un régime unique et intégré, en contradiction avec l’article 31 de la Convention de Vienne et à la jurisprudence antérieure du CIRDI.

L’opinion dissidente a admis qu’un consentement général pouvait satisfaire à l’exigence de la forme écrite prévue à l’article 25 de la Convention, mais a conclu que le courrier de 2011 du demandeur ne constituait pas une acceptation valable de l’offre du Venezuela au titre du TBI. Dans son analyse, l’article 9 du TBI n’envisageait le consentement qu’en relation avec un différend spécifique. Le courrier exprimait simplement un consentement prospectif à l’égard de différends futurs et ne parvenait donc pas à établir un consentement mutuel. Étant donné qu’aucun consentement n’avait été établi avant la dénonciation de la Convention du CIRDI par le Venezuela en 2012, l’arbitre dissident a conclu que la demande d’arbitrage de 2018 ne pouvait établir la compétence du CIRDI. Selon lui, l’article 72 de la Convention du CIRDI ne préserve que les droits et obligations découlant d’un consentement déjà établi avant la dénonciation.

Plus généralement, l’opinion dissidente rejette la théorie du « pont » avancée par la majorité, selon laquelle la clause de survie du TBI limiterait ou prévaudrait effectivement sur le droit de dénonciation du Venezuela en vertu de l’article 71 de la Convention du CIRDI. Selon lui, cette approche équivaut à une modification inadmissible d’un traité multilatéral par voie d’interprétation, contraire à l’article 41 de la Convention de Vienne et dépassant les compétences des arbitres.

Les conclusions relatives à la responsabilité, aux dommages-intérêts et à l’indemnisation

L’avis de la majorité

Sur le fond, la majorité a estimé que le Venezuela avait illégalement exproprié certains biens fonciers et avait enfreint la norme TJE ainsi que les protections conventionnelles connexes en interférant de manière systématique avec les activités du demandeur [paragraphes 357 à 608 de la sentence].

Le demandeur a réclamé la réparation intégrale du préjudice prétendument causé à ses investissements par les mesures prises par le Venezuela. Il a fait valoir que cela incluait i) des dommages-intérêts historiques pour la prise de possession des biens fonciers, les retards dans la délivrance des certificats de TVA et les restrictions au rapatriement des dividendes ; ii) des dommages-intérêts découlant de l’expropriation illégale par le Venezuela des activités de Smurfit en 2018 ; et iii) des dommages-intérêts moraux pour le traitement infligé à Smurfit et à ses employés pendant et après l’expropriation. Le tribunal a structuré son analyse des dommages-intérêts autour de quatre catégories : a) la norme d’indemnisation applicable, b) le lien de causalité et la faute contributive, c) le calcul des dommages-intérêts, et d) les intérêts et les ajustements accessoires.

La norme d’indemnisation

Le demandeur réclamait la réparation intégrale pour les pertes historiques, l’expropriation de 2018 et les violations connexes du traité, en faisant valoir qu’en l’absence de norme expresse régissant l’expropriation illégale ou les violations du principe du TJE, le droit international coutumier devait s’appliquer. Le Venezuela a soutenu que l’article 6(c) du TBI Pays-Bas-Venezuela, prévoyant une indemnisation à la juste valeur marchande, constituait la norme exclusive de lex specialis pour tous les recours liés à l’expropriation et que les pertes autres que celles liées à l’expropriation étaient déjà incluses dans l’évaluation de l’expropriation. S’appuyant sur l’article 6(c) du TBI et sur le droit international coutumier, le tribunal a estimé que la norme pertinente convergeait vers la juste valeur marchande de l’investissement. Il a refusé d’adopter l’approche différentielle proposée par le demandeur, consistant à calculer les dommages-intérêts en comparant la situation financière réelle de l’investisseur avec la situation hypothétique dans laquelle il se serait trouvé en l’absence de l’acte illicite [paragraphes 609–620 de la sentence].

Le lien de causalité et la faute contributive

Le Venezuela a fait valoir que le demandeur n’avait pas établi de lien de causalité entre les mesures prises par l’État et les pertes alléguées, soulignant que toute indemnisation doit reposer sur des preuves avérées et non spéculatives, et affirmant que les investisseurs ne peuvent faire porter à l’État les conséquences de leurs propres décisions commerciales ; il a en outre demandé une réduction de 75 % au titre de la faute contributive, alléguant que le comportement du demandeur avait déclenché des procédures de recouvrement, des mesures réglementaires, voire la perte de son activité, et que la société n’avait pas utilisé les voies de recours internes pour les questions relatives au remboursement de la TVA et au transfert des dividendes. Le demandeur a rétorqué que le lien de causalité au sens de l’article 31 des Articles de la Commission du droit international sur la responsabilité de l’État pour fait international illicite n’exige qu’un « lien de causalité suffisant » et une prévisibilité immédiate, conditions qu’il a satisfaites en produisant des expertises, et que la faute contributive ne s’applique qu’en cas de faute grave de l’investisseur, ce qui n’était pas le cas.

Le tribunal a rejeté les arguments du Venezuela selon lesquels les dommages-intérêts étaient spéculatifs ou selon lesquels l’indemnisation devait être réduite en raison d’une faute contributive. Il a estimé que les mesures prises par le Venezuela avaient directement causé la perte des biens fonciers, des activités commerciales, des remboursements de TVA et du transfert de dividendes. Il a également rejeté l’argument selon lequel l’article 9(3) du TBI exigeait que le tribunal retrace les pertes à travers la chaîne de sociétés ou examine les états financiers de la société mère néerlandaise, estimant que le traité n’impose pas de retracer des flux de dividendes spécifiques ou des opérations bancaires en remontant la chaîne d’investissement [paragraphes 621 à 633 de la sentence].

Le calcul des dommages-intérêts

Le différend a donné lieu à plusieurs catégories de dommages-intérêts réclamés, comme indiqué précédemment. Le tribunal a adopté une approche différenciée en fonction de l’actif concerné.

S’agissant des propriétés foncières, le tribunal a rejeté l’approche fondée sur la valeur comptable proposée par le défendeur et a plutôt retenu l’évaluation par hectare dérivée de l’analyse des flux de trésorerie actualisés présentée par le demandeur, au motif qu’elle reflétait mieux le potentiel de génération de revenus des terrains et les conditions du marché pertinentes à la date d’évaluation [paragraphes 634 à 642 de la sentence].

S’agissant des pertes financières historiques liées aux contrôles des changes imposés par le Venezuela, le tribunal a estimé que seuls les taux de change officiels légalement disponibles aux dates pertinentes pouvaient être utilisés, et que le taux officiel appliqué pendant la brève période de réouverture de 2017-2018 régissait cette partie du calcul. Il a également décidé que les pertes passées devaient être actualisées en utilisant le coût d’emprunt du groupe Smurfit, plutôt que des repères financiers plus généraux [paragraphes 643 à 665 de la sentence].

S’agissant des crédits de TVA, le tribunal a jugé raisonnable un délai de traitement de 30 jours ouvrables, a rejeté la forte réduction proposée par le Venezuela ainsi que son argument selon lequel ces crédits devaient être traités comme des dividendes différés, et a accordé une indemnisation de 125,6 millions USD pour les pertes liées à la TVA [paragraphes 666 à 682 de la sentence].

S’agissant du recours relatif au transfert des dividendes, le tribunal a exclu certains éléments, tels que les ajustements liés aux prêts internes et un dividende de 2009 non prouvé, car aucun élément de preuve ne venait les étayer. Il a accordé 218,6 millions USD pour les pertes restantes résultant des restrictions imposées par le Venezuela sur les transferts de dividendes [paragraphes 683 à 693 de la sentence].

Enfin, s’agissant des activités reprises par l’État en 2018, le tribunal a retenu les hypothèses de l’expert vénézuélien concernant le risque économique, la structure de financement, la croissance attendue, les marges bénéficiaires et les besoins en fonds de roulement. S’appuyant sur ces données et rejetant l’approche de comparaison de marché proposée par le demandeur, il a évalué l’entreprise à 47,3 millions USD au 28 août 2018 [paragraphes 694 à 730 de la sentence].

Le demandeur a également réclamé des dommages-intérêts moraux pour les mauvais traitements, les intimidations et la détention illégale dont auraient été victimes deux cadres supérieurs lors de l’intervention de l’État dans ses activités, faisant valoir que ces agissements, notamment les menaces, les humiliations et la détention dans des conditions difficiles, avaient causé un préjudice physique et psychologique grave à ces personnes et porté atteinte à la réputation de l’entreprise. Le tribunal a estimé qu’il était compétent pour accorder des dommages-intérêts moraux, malgré l’absence de référence expresse à cet égard dans le TBI. Il a estimé que l’article 9(3), qui fait référence de manière générale aux « dommages » causés par une violation du traité, n’exclut pas les dommages-intérêts moraux, et que les tribunaux d’investissement peuvent accorder de tels dommages-intérêts dans des circonstances exceptionnelles. Le tribunal a rejeté l’argument du défendeur selon lequel ces mauvais traitements étaient « normaux » ou sans conséquence. Toutefois, ne trouvant aucun fondement à la méthode d’évaluation de 10 % proposée par le demandeur, le tribunal a accordé des dommages-intérêts moraux symboliques d’un bolivar [paragraphes 731 à 752 de la sentence].

Au total, le tribunal a accordé 394,57 millions USD (majorés des intérêts) au titre des biens fonciers, des pertes liées à la TVA, des restrictions en matière de dividendes et de l’entreprise expropriée, ainsi qu’un bolivar à titre de dommages-intérêts moraux, reflétant ainsi un exercice de quantification détaillé et au cas par cas plutôt qu’une évaluation globale unique.

L’opinion dissidente

L’opinion dissidente a conclu que, même en admettant la compétence pour connaître des recours du demandeur en vertu de l’article 1(b)(ii), celui-ci n’avait pas prouvé l’existence d’un préjudice « subi par le ressortissant concerné », comme le prévoit l’article 9(3). L’argumentation relative au préjudice repose entièrement sur l’hypothèse selon laquelle les pertes subies au niveau de la filiale se seraient automatiquement répercutées en amont dans la chaîne de propriété, sans qu’aucun état financier, aucune preuve de flux de trésorerie, aucun impact sur la valorisation des actions, ni aucun document démontrant des pertes subies par le demandeur lui-même n’aient été produits. L’expert du demandeur a lui-même admis avoir supposé, sans le vérifier, que les liquidités et les dividendes avaient été transférés à l’entité néerlandaise, ce qui a été directement contredit par l’ancien PDG des opérations vénézuéliennes, qui a témoigné que les dividendes avaient été versés à la société mère irlandaise, et non à Smurfit Holdings. Sur cette base, l’opinion dissidente conclut que le demandeur ne s’est pas acquitté de la charge de la preuve requise pour l’octroi de dommages-intérêts.

Conclusion

La sentence révèle un clivage fondamental quant à la relation entre le consentement fondé sur un traité et le retrait d’un État de la Convention du CIRDI. La majorité a adopté une interprétation systémique visant à préserver l’accès des investisseurs à l’arbitrage en vertu de la clause de survie du TBI, tandis que l’opinion dissidente a insisté sur le strict respect des limites temporelles du consentement prévues par la Convention du CIRDI, soulignant que les États restent libres de restreindre ou de mettre fin à l’accès à l’arbitrage des investisseurs par le biais des mécanismes de retrait et de dénonciation prévus par le régime des traités.

Cette décision se distingue par la volonté de la majorité de traiter le consentement fondé sur le traité et la Convention du CIRDI comme faisant partie d’un cadre interprétatif unique. Si cette approche privilégie la stabilité des mécanismes de protection des investisseurs, elle soulève également des questions quant à la mesure dans laquelle les tribunaux peuvent s’appuyer sur l’interprétation du traité pour maintenir leur compétence après qu’un État ait exercé son droit de se retirer du système du CIRDI. Cette affaire met donc en évidence la tension persistante dans l’arbitrage en matière d’investissement entre les approches interprétatives visant à préserver l’efficacité des protections prévues par les traités et celles fondées sur une conception plus stricte du consentement de l’État.

Remarque

Le tribunal était composé de Ricardo Ramírez Hernández (président, ressortissant du Mexique, nommé par le président du conseil administratif du CIRDI), de Elliot Polebaum (ressortissant des États-Unis, nommé par le demandeur), et de Howard Mann (ressortissant du Canada, nommé par le défendeur). L’opinion dissidente a été rendue par Howard Mann.

Autrice

Meher Tandon est une avocate diplômée en Inde, spécialisée dans le règlement des différends internationaux.