Smurfit Holdings B.V. vs. República Bolivariana de Venezuela, Caso del CIADI No. ARB/18/49, Laudo Final con fecha del 28 de agosto de 2024

Introducción

En un laudo dictado en el caso Smurfit Holdings B.V. vs. República Bolivariana de Venezuela, un tribunal del CIADI ordenó a Venezuela a pagar USD 468,7 millones en concepto de daños y perjuicios y costas por el incumplimiento del Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Reino de los Países Bajos y la República de Venezuela (“TBI”).

El laudo aborda dos cuestiones centrales en el arbitraje de inversiones contemporáneo: a) el efecto de la denuncia de la Convención del CIADI por un Estado sobre el consentimiento del inversor al arbitraje, y b) el cálculo de la indemnización por expropiación ilícita y otras violaciones conexas del tratado.

La mayoría del tribunal confirmó su jurisdicción y concedió una indemnización sustancial. El árbitro disidente, el profesor Howard Mann, concluyó que la decisión de la mayoría es fundamentalmente errónea y emitió una disidencia total (disponible aquí).

Antecedentes

La demandante, Smurfit Holdings B.V., una empresa constituida en los Países Bajos, tenía inversiones en Venezuela a través de filiales dedicadas a la fabricación y venta de productos de embalaje.

Desde mediados de la década de 2000 en adelante, Venezuela adoptó una serie de medidas económicas que afectaban a los inversores extranjeros, que incluían controles de precios, restricciones cambiarias y limitaciones a la repatriación de beneficios. Estas medidas se intensificaron durante la prolongada crisis económica de Venezuela, caracterizada por hiperinflación, inestabilidad monetaria y grave escasez de productos básicos.

Venezuela notificó su decisión de terminar el TBI, con efecto a partir del 1 de noviembre de 2008, lo que activó la cláusula de supervivencia del tratado por un plazo de 15 años. En septiembre de 2011, la demandante envió una carta a las autoridades venezolanas en la que manifestaba su consentimiento para someter las controversias actuales y futuras al CIADI en virtud del TBI (“Carta de 2011”). Posteriormente, el 24 de enero de 2012, Venezuela denunció el Convenio del CIADI, lo cual se hizo efectivo el 25 de julio de 2012.

En 2018, las autoridades venezolanas tomaron el control de las filiales de la demandante en Venezuela. La empresa calificó esta intervención como una expropiación directa ilícita y, en diciembre de 2018, inició un arbitraje en el CIADI.

Jurisdicción del tribunal

Venezuela planteó múltiples objeciones ratione materiae, ratione temporis y ratione voluntatis sobre la jurisdicción del tribunal, así como objeciones de admisibilidad relativas a la participación indirecta accionaria de la demandante.

La opinión de la mayoría

Las objeciones de Venezuela a la jurisdicción y la admisibilidad fueron rechazadas por la mayoría del tribunal.

El tribunal desestimó las objeciones ratione temporis y ratione materiae presentadas por Venezuela relativas a la jurisdicción. Concluyó que la inversión de la demandante era anterior a la terminación del TBI y que, por lo tanto, seguía estando protegida en virtud de la cláusula de supervivencia del tratado [párrafos 205-227, Laudo]. Asimismo, el tribunal dictaminó que la inversión entraba dentro de la amplia definición basada en los activos del TBI y que el arbitraje basado en el tratado permitía a los accionistas reclamar pérdidas en el valor de las acciones causadas por medidas dirigidas contra la empresa [párrafos 205–227, Laudo].

En cuanto a la jurisdicción ratione temporis, la cuestión era determinar si la inversión de la demandante era anterior a la terminación del TBI el 1 de noviembre de 2008, y, por lo tanto, si estaba cubierta por cláusula de supervivencia de 15 años. Venezuela sostuvo que la demandante no demostró la propiedad de la inversión antes de la terminación y que las reestructuraciones posteriores a 2008 habían dado lugar a nuevas inversiones, que no estaban protegidas. El tribunal determinó que la propiedad de la demandante se remontaba a finales de la década de 1980, que la reorganización posterior no interrumpía la continuidad y que la inversión se encontraba protegida por el TBI [párrafos 228–246, Laudo].

Las objeciones ratione voluntatis de Venezuela sobre la jurisdicción se referían a su denuncia del Convenio del CIADI. La demandada alegó que el consentimiento al arbitraje no se había perfeccionado antes de su denuncia y que, por lo tanto, no podía dar lugar a la jurisdicción del CIADI. La mayoría rechazó esta objeción. Sostuvo que el Artículo 25 del Convenio del CIADI solo exige el consentimiento por escrito y que Venezuela ya había dado su consentimiento incondicional al arbitraje en el CIADI en el Artículo 9 del TBI. La carta de 2011 de la demandante constituía una aceptación por escrito de dicha oferta antes de la denuncia de Venezuela. En consecuencia, el Artículo 72 del Convenio del CIADI preservaba el consentimiento de las partes a pesar de la posterior retirada [párrafos 262-335, Laudo].

Venezuela también alegó que la demandante, como accionista indirecta, no podía presentar demandas por medidas que afectaran a los activos que eran de propiedad de sus filiales venezolanas. Argumentó que tales demandas eran derivadas y, por lo tanto, inadmisibles. El tribunal concluyó, sin embargo, que el arbitraje entre inversionista y Estado basado en tratados permite a los accionistas reclamar la pérdida del valor de sus acciones causada por medidas dirigidas a la empresa, y que las demandas de la demandante entraban perfectamente en este marco [párrafos 247-261, Laudo].

La opinión disidente

El árbitro disidente no estuvo de acuerdo con la admisión de la jurisdicción ratione voluntatis por parte de la mayoría. En su opinión, la mayoría combinó indebidamente ambos instrumentos (el Convenio del CIADI y el TBI), en lugar de interpretarlos y aplicarlos de forma independiente y acumulativa, tal como exige la jurisprudencia establecida en el marco del CIADI.

Subrayó que la jurisdicción del CIADI depende de dos elementos diferentes y acumulativos —es decir, la aplicabilidad del Convenio del CIADI en el momento de otorgar consentimiento mutuo y el consentimiento válido al arbitraje en virtud de un instrumento independiente, en este caso el TBI. La ratificación del Convenio del CIADI, por si sola, no constituye un consentimiento al arbitraje, el cual requiere un consentimiento mutuo perfeccionado entre el inversor y el Estado receptor. Según su opinión, la mayoría cometió un error al adoptar un enfoque de interpretación “holístico” que de hecho fusionaba el TBI con el Convenio del CIADI en un único régimen integrado, contrariamente a lo dispuesto en el Artículo 31 de la Convención de Viena y en la anterior jurisprudencia del CIADI.

En su opinión disidente, el árbitro admitió que el consentimiento generalizado podía satisfacer el requisito formal por escrito previsto en el Artículo 25 del Convenio, pero concluyó que la carta de 2011 de la demandante no constituía una aceptación válida de la oferta de Venezuela en virtud del TBI. Según su análisis, el Artículo 9 del TBI contemplaba el consentimiento únicamente en relación con una controversia específica. La carta se limitaba a expresar un consentimiento prospectivo con respecto a controversias futuras y, por lo tanto, no perfeccionaba el consentimiento mutuo. Dado que no se había perfeccionado ningún consentimiento antes de la denuncia del Convenio del CIADI por parte de Venezuela en 2012, la opinión disidente concluyó que la Solicitud de Arbitraje de 2018 no podía establecer la jurisdicción del CIADI. En su opinión, el Artículo 72 del Convenio del CIADI solo preserva los derechos y obligaciones derivados del consentimiento ya perfeccionado antes de la denuncia.

En términos más generales, la opinión disidente rechaza la teoría de “puente” de la mayoría, según la cual la cláusula de supervivencia del TBI limita o anula efectivamente el derecho de denuncia de Venezuela previsto en el Artículo 71 del Convenio del CIADI. En su opinión, este enfoque equivale a una modificación inadmisible de un tratado multilateral mediante una interpretación, lo cual contradice el Artículo 41 de la Convención de Viena y excede las facultades de los árbitros.

Conclusiones sobre responsabilidad, daños y compensación

La opinión de la mayoría

En cuanto al fondo, la mayoría consideró que Venezuela había expropiado ilícitamente determinados títulos de propiedad y había infringido el estándar de trato justo y equitativo (TJE) y las protecciones del tratado a través de un patrón de interferencia con las operaciones de la demandante [párrafos 357-608, Laudo].

La demandante solicitó reparación plena por los daños que, presuntamente, habían sufrido sus inversiones como consecuencia de las medidas adoptadas por Venezuela. Afirmó que esto incluía: (i) daños y perjuicios históricos por la confiscación de las propiedades, retrasos en la emisión de certificados de IVA y restricciones a la repatriación de dividendos; (ii) daños y perjuicios derivados de la expropiación ilícita del negocio de Smurfit por parte de Venezuela en 2018; y (iii) daños morales por el trato dispensado a Smurfit y a sus empleados durante y después de la expropiación. El tribunal estructuró su análisis sobre daños y perjuicios en torno a cuatro categorías: a) el estándar de compensación aplicable, b) la causalidad y la culpa concurrente, c) el cálculo de los daños y perjuicios y d) los intereses y ajustes complementarios.

Estándar de compensación

La demandante solicitó reparación plena por las pérdidas históricas, la expropiación de 2018 y las violaciones relacionadas con el tratado, argumentando que, debido a la ausencia de un estándar expreso de expropiación ilícita o violaciones de TJE, era necesario aplicar el derecho internacional consuetudinario. Venezuela sostuvo que el Articulo 6(c) del TBI entre los Países Bajos y Venezuela, que prevé una compensación al valor justo de mercado, servía como el estándar exclusivo lex specialis para todas las demandas relacionadas con la expropiación, y que las pérdidas que no se relacionaban con la expropiación ya estaban contempladas en la valuación de la expropiación. Basándose en el Artículo 6(c) del TBI y el derecho internacional consuetudinario, el tribunal dictaminó que el estándar pertinente convergía en el valor justo de mercado de la inversión. Se rehusó a adoptar un enfoque diferenciado propuesto por la demandante, que consistía en calcular los daños y perjuicios haciendo una comparación entre la situación financiera real del inversor y la situación hipotética en la que se habría encontrado de no haberse producido el hecho ilícito [párrafos 609–620, Laudo].

Causalidad y culpa concurrente

Venezuela alegó que la demandante no había demostrado la relación de causalidad entre las medidas estatales y las pérdidas reclamadas, haciendo hincapié en que la compensación debe basarse en pruebas fehacientes y no especulativas, y afirmando que los inversores no pueden trasladar al Estado las consecuencias de sus propias decisiones empresariales. Además, solicitó una reducción del 75% por culpa concurrente, alegando que la conducta de la demandante desencadenó procedimientos de recuperación, medidas regulatorias e incluso la pérdida de su negocio, y que la empresa no había agotado los recursos internos para la devolución del IVA y la transferencia de dividendos. La demandante replicó que la causalidad, de conformidad con el Artículo 31 de los Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, solo requiere un “vínculo causal suficiente” y previsibilidad inmediata, requisitos que había cumplido mediante pruebas periciales, y que la culpa concurrente solo surge en casos de conducta gravemente ilícita por parte del inversor, lo cual no procedía en este caso.

El tribunal rechazó los argumentos de Venezuela de que los daños y perjuicios eran especulativos o de que la compensación debía reducirse por culpa concurrente. Sostuvo que las medidas de Venezuela causaron directamente la pérdida de las propiedades, las operaciones comerciales, las devoluciones del IVA y la transferencia de dividendos. También desestimó la alegación de que el Artículo 9(3) del TBI exigía al tribunal rastrear las pérdidas a lo largo de la cadena corporativa o examinar los estados financieros de la sociedad neerlandesa, sosteniendo que el tratado no exige el seguimiento de flujos específicos de dividendos u operaciones bancarias a lo largo de la cadena de inversión [párrafos 621–633, Laudo].

Cálculo de daños

La controversia dio lugar a varias categorías de demandas por daños y perjuicios, tal y como se ha indicado anteriormente. El tribunal adoptó un enfoque diferenciado en función de los activos.

En cuanto a las propiedades, el tribunal rechazó el método basado en el valor contable propuesto por la demandada y, en su lugar, adoptó el método de valuación por hectárea utilizando el flujo de caja descontado propuesto por la demandante, ya que reflejaba mejor el potencial de generación de ingresos de las tierras y las condiciones de mercado pertinentes a la fecha de valuación [párrafos 634-642, Laudo].

En cuanto a las pérdidas financieras históricas vinculadas a los controles cambiarios de Venezuela, el tribunal sostuvo que solo podían utilizarse las tasas de cambio oficiales legalmente disponibles en los momentos pertinentes, y que la tasa oficial aplicada durante el breve período de reapertura de 2017-2018 regía ese segmento del cálculo. Asimismo, decidió que las pérdidas pasadas debían actualizarse utilizando el costo de endeudamiento del Grupo Smurfit, en lugar de índices de referencia financieros más amplios [párrafos 643-665, Laudo].

En cuanto a los créditos del IVA, el tribunal consideró razonable un plazo de tramitación de 30 días hábiles, rechazó la fuerte reducción propuesta por Venezuela y su argumento de que los créditos debían tratarse como dividendos diferidos, y concedió USD 125,6 millones por las pérdidas relacionadas con el IVA [párrafos 666-682, Laudo].

En torno a la demanda relativa a la transferencia de dividendos, el tribunal excluyó determinados conceptos, como los ajustes vinculados a préstamos internos y un dividendo de 2009 no demostrado, al no existir pruebas que los respaldaran. Concedió USD 218,6 millones por las pérdidas restantes derivadas de las restricciones impuestas por Venezuela a las transferencias de dividendos [párrafos 683-693, Laudo].

Por último, en lo que respecta al negocio confiscado por el Estado en 2018, el tribunal adoptó las hipótesis presentadas por el perito de Venezuela sobre el riesgo económico, la estructura de financiación, el crecimiento previsto, los márgenes de beneficio y las necesidades de capital de trabajo. Basándose en estos datos y rechazando el enfoque de comparación de mercado propuesto por la demandante, valuó el negocio en USD 47,3 millones al 28 de agosto de 2018 [párrafo 694–730, Laudo].

La demandante también reclamó daños morales por el supuesto maltrato, intimidación y detención ilegal de dos empleados senior durante la intervención del Estado en sus operaciones, alegando que dicha conducta —que incluyó amenazas, humillaciones y la detención en condiciones hostiles— causó graves daños físicos y psicológicos y dañó la reputación de la empresa. El tribunal dictaminó que tenía jurisdicción para conceder una compensación por daños morales, a pesar de la ausencia de una referencia expresa en el TBI. Razonó que el Artículo 9(3), que se refiere de manera general a los “daños” causados por una violación del tratado, no excluye los daños morales, y que los tribunales de inversión pueden conceder dicha compensación en circunstancias excepcionales. El tribunal rechazó la sugerencia de la demandada de que dicho maltrato era “normal” o intrascendente. Sin embargo, al no encontrar fundamento para la metodología de valuación del 10% propuesta por la demandante, el tribunal concedió una compensación simbólica por daños morales de un bolívar. [párrafos 731-752, Laudo].

En total, el tribunal concedió una suma de USD 394,57 millones (más intereses) en concepto de la pérdida de propiedad, pérdidas relacionadas con el IVA, restricciones a los dividendos y el negocio expropiado, así como un bolívar en concepto de daños morales, lo que refleja un ejercicio de cuantificación detallado y en función de cada cuestión planteada, en lugar de una única valuación global.

La opinión disidente

En su opinión disidente el árbitro señaló que, aun admitiendo la jurisdicción sobre las demandas propias de la demandante en virtud del Artículo 1(b)(ii), esta no demostró la existencia de daños y perjuicios “al nacional afectado”, tal y como exige el Artículo 9(3). La argumentación sobre los daños y perjuicios se basa íntegramente en la suposición de que las pérdidas registradas a nivel de la filial se trasladaron automáticamente a lo largo de la cadena de propiedad, sin presentar estados financieros, pruebas de flujo de caja, impactos en la valuación de las acciones ni ninguna documentación que demostrara pérdidas para la demandante en sí misma. Su propio perito admitió haber supuesto, y no verificado, que el efectivo y los dividendos se transfirieron a la entidad neerlandesa, lo que fue contradicho directamente por el antiguo director general de las operaciones venezolanas, quien declaró que los dividendos se pagaron a la empresa matriz irlandesa, y no a Smurfit Holdings. Sobre esta base, la opinión disidente concluye que la demandante no cumplió con la carga de la prueba para la concesión de daños y perjuicios.

Conclusión

El laudo revela una división fundamental en cuanto a la relación entre el consentimiento basado en el tratado y la retirada de un Estado del Convenio del CIADI. La mayoría adoptó una interpretación sistémica con el objeto de preservar el acceso de los inversores al arbitraje en virtud de la cláusula de supervivencia del TBI, mientras que la opinión disidente insistió en la estricta observancia de los límites temporales del consentimiento previstos en el Convenio del CIADI, subrayando que los Estados siguen teniendo libertad para restringir o poner fin al acceso al arbitraje por parte de los inversores mediante los mecanismos de retirada y terminación previstos en el régimen que rige los tratados.

Esta decisión se destaca por la predisposición de la mayoría a considerar el consentimiento basado en un tratado y el Convenio del CIADI como parte de un único marco interpretativo. Si bien este enfoque da prioridad a la estabilidad de los mecanismos de protección de los inversores, también plantea dudas sobre hasta qué punto los tribunales pueden basarse en la interpretación de un tratado para mantener su jurisdicción después de que un Estado haya ejercido su derecho a retirarse del sistema del CIADI. Este caso, por lo tanto, pone de relieve la tensión persistente en el arbitraje de las inversiones, entre los enfoques interpretativos destinados a preservar la eficacia de las protecciones de los tratados y aquellos basados en una concepción más estricta del consentimiento estatal.

Nota

El tribunal estuvo compuesto por Ricardo Ramírez Hernández (Presidente, nacional mexicano, designado por el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI), Elliot Polebaum (nacional de EE.UU., designado por la demandante) y Howard Mann (nacional canadiense, designado por la demandada). La opinión disidente fue emitida por Howard Mann.

Autora

Meher Tandon es abogada calificada en la India, especializada en solución de controversias internacionales.