Lorsque les Pays-Bas ont décidé d’abandonner progressivement l’extraction de gaz du gisement de Groningue, ils ont mis fin à l’un des projets dans le domaine des combustibles fossiles les plus rentables d’Europe, mais ont également déclenché l’une des batailles juridiques les plus complexes. L’État néerlandais fait désormais face à plusieurs procédures d’arbitrage engagées par Shell et ExxonMobil, les deux géants pétroliers qui ont exploité le gisement pendant plus de soixante ans.

Le différend de Groningue met en évidence la manière dont les clauses d’arbitrage, qu’elles figurent dans des contrats ou des traités, peuvent éroder la responsabilité démocratique, amplifier le pouvoir des entreprises et limiter la capacité des gouvernements à agir dans l’intérêt public.

Le gisement de gaz de Groningue : de la fierté nationale au traumatisme national

Découvert en 1959, le gisement de Groningue a transformé les Pays-Bas en une puissance énergétique. Il était exploité par la Nederlandse Aardolie Maatschappij (la NAM, la compagnie pétrolière néerlandaise), une coentreprise entre Shell et ExxonMobil, en partenariat avec l’État. Entre 1963 et 2022, le gisement a produit plus de 2 200 milliards de mètres cubes de gaz, rapportant 364 milliards d’euros à l’État et 65 milliards d’euros aux entreprises. Pendant des décennies, le « Dutch Gasgebouw » a été salué comme une réussite de partenariat public-privé, finançant l’État providence néerlandais et soutenant une grande partie de l’approvisionnement énergétique de l’Europe occidentale.

Mais des décennies d’extraction ont provoqué plus de 1 600 tremblements de terre, endommageant des milliers de maisons et de bâtiments publics. Les habitants vivaient dans la crainte des secousses et ont enduré des années de retards bureaucratiques pour obtenir des réparations. Une étude de l’université de Groningue a mis en évidence un lien clair entre les dommages répétés, l’incertitude quant à la sécurité et la détérioration de la santé physique et mentale des habitants. L’on estime que 16 personnes meurent prématurément chaque année en raison du stress lié aux tremblements de terre et à leurs conséquences.

Une enquête parlementaire menée en 2023 a conclu que le gouvernement et les entreprises partageaient une « dette d’honneur » envers la population de Groningue, invoquant une négligence systémique et la priorité accordée aux recettes et à la sécurité énergétique au détriment de la sécurité publique. Lorsque le parlement a légiféré sur la fermeture définitive du gisement en 2024, la confiance du public dans l’État s’était effondrée.

Réduire l’extraction de gaz : un chemin semé d’embûches

Le tremblement de terre de 2012 près du village de Huizinge, le plus violent de l’histoire de Groningue, a marqué un tournant. Le nombre de sinistres déclarés est passé de quelques centaines à plusieurs milliers par an, obligeant le gouvernement à reconnaître les risques. L’extraction de gaz a été progressivement réduite sous la pression de l’organisme officiel de réglementation (Surveillance nationale des mines), mais les décisions sont restées progressives et politiquement délicates, sous la pression de Shell et d’ExxonMobil qui souhaitaient protéger la rentabilité du projet.

Ces différends ont révélé une faille au cœur de l’accord de partenariat de 1963 : il ne contenait aucune disposition pour assurer une réduction responsable de la production. À mesure que la production diminuait, des désaccords ont éclaté au sujet des réserves restantes, ExxonMobil allant même jusqu’à lancer l’idée d’exercer un recours sur le gaz non extrait (évalué à environ 70 milliards d’euros à l’époque), mais aussi des différends concernant le partage des coûts pour l’indemnisation des victimes des tremblements de terre et l’achèvement du programme de renforcement des bâtiments. L’absence de stratégie de sortie a rendu les responsabilités financières ambiguës, ce qui a entraîné des retards, des litiges et des préjudices supplémentaires pour les habitants.

En 2018, le gouvernement a signé un protocole d’accord avec Shell et ExxonMobil pour gérer le retrait progressif d’ici à 2030. Cet accord donnait à l’État le contrôle total sur les niveaux de production, une exigence de Shell et ExxonMobil afin d’éviter toute responsabilité pénale liée aux dommages causés par l’extraction pendant la période de fermeture. Les entreprises ont officiellement renoncé à leurs recours sur les réserves restantes en échange d’une part plus importante des recettes. L’accord comprenait notamment une clause d’arbitrage, un piège juridique qui permettrait plus tard de résoudre les différends à huis clos.

Lorsque le gouvernement a accéléré la fermeture en 2019 en raison de préoccupations croissantes en matière de sécurité, Shell et ExxonMobil ont exigé l’indemnisation des profits perdus, arguant que l’accélération de la fermeture était une décision unilatérale. Le gouvernement a rejeté cette demande, soulignant que la base de référence du protocole d’accord était une hypothèse et non un engagement contraignant, et que la sécurité publique rendait cette réduction nécessaire. Les négociations sur un accord global définitif pour mener à bien la fermeture ont échoué. Shell et ExxonMobil ont exigé jusqu’à 3 milliards d’euros, dont 1,8 milliard d’euros pour les pertes de recettes présumées liées à l’accélération du calendrier de fermeture. Le gouvernement a rejeté le recours, proposant environ 300 millions d’euros. Les responsables ont qualifié la demande des entreprises de « bien supérieure à toute perte potentielle » et « visant principalement à pousser l’affaire vers l’arbitrage ».

Désaccord quant à la portée de la responsabilité des entreprises

En 2018, le gouvernement a pris en charge le traitement des demandes de réparation et de renforcement des habitations, auparavant assuré par la NAM. Cette décision fait suite à des années de difficultés pour les habitants à obtenir une indemnisation équitable, alors que la NAM, à la fois responsable des dommages et chargée de les évaluer, contrôlait le processus. Sur le plan juridique, cependant, la NAM reste financièrement responsable des dommages causés par ses activités, et le gouvernement lui répercute désormais ces coûts par le biais de taxes. En vertu de l’article 52g de la loi néerlandaise sur les mines, cette responsabilité s’étend à la phase post-extraction, imposant à la NAM de prévenir et d’atténuer les dommages et les risques pour les personnes et l’environnement, même après la fin de la production. Les cadres internationaux, tels que les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales et les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme, exigent également des entreprises qu’elles se désengagent des projets de manière responsable. Cependant, la NAM continue de contester ses responsabilités.

La NAM doit encore 550 millions d’euros pour les coûts de renforcement des habitations et a cessé de contribuer à un fonds de développement régional de 500 millions d’euros. Dans le même temps, elle a distribué 3 milliards d’euros de dividendes à ses actionnaires, Shell et ExxonMobil, tout en ne réservant que 1,9 milliard d’euros pour la réparation des dommages, ce qui est bien inférieur aux estimations du gouvernement, qui prévoit des coûts de 4,4 milliards d’euros pour 2025. À ce jour, Shell et ExxonMobil n’ont pas non plus fourni de garanties financières adéquates pour les obligations futures de la NAM en matière de nettoyage.

Au lieu de contribuer aux réparations, les entreprises ont choisi la confrontation afin de réduire ou de retarder leurs responsabilités financières. Vingt différends sont actuellement en cours entre les entreprises et l’État néerlandais, notamment des procédures administratives en appel, des procès et de multiples arbitrages.

Des tribunaux privés dans une crise publique

Au moins quatre affaires d’arbitrage sont actuellement en cours, contestant des éléments clés de la gestion par le gouvernement néerlandais des plans de fermeture progressive du gisement de gaz de Groningue et des régimes d’indemnisation.

• Deux affaires ont été portées devant l’Institut néerlandais d’arbitrage (l’INA) par la NAM, invoquant les clauses d’arbitrage figurant dans les accords de paiement conclus avec l’État. Elles concernent les demandes du gouvernement visant à ce que la NAM couvre les coûts de réparation des dommages et de renforcement des habitations.
• Une troisième affaire devant l’INA, intentée conjointement par Shell et ExxonMobil en vertu de la clause d’arbitrage figurant dans le protocole d’accord de 2018, dans laquelle les entreprises demandent une indemnisation pour la perte présumée de bénéfices gaziers due à la fermeture accélérée, qui pourrait s’élever à plusieurs milliards. Le recours semble également contester les responsabilités financières plus larges des entreprises concernant la remise en état.^[1] Bien qu’une décision finale ne soit pas attendue avant 2028, une décision provisoire rendue en février 2025 a déjà accordé à Shell et ExxonMobil un contrôle accru sur la manière dont le gouvernement comptabilise et vérifie leurs obligations financières, bien qu’elles aient contribué à causer les dommages.
• Une quatrième affaire, introduite par ExxonMobil auprès du CIRDI, a été déposée par l’intermédiaire d’une filiale belge en vertu du TCE. L’affaire reste confidentielle, mais ExxonMobil aurait demandé des mesures provisoires, peut-être pour suspendre ses obligations de paiement, demandes qui ont été rejetées à plusieurs reprises par les tribunaux néerlandais. En réponse, l’État néerlandais a demandé des injonctions anti-poursuites auprès des tribunaux belges, contestant la validité de l’arbitrage investisseur-État à la lumière de la décision Komstroy, qui interdit l’arbitrage investisseur-État au sein de l’UE (discutée ici). Une deuxième demande de mesures provisoires d’ExxonMobil pourrait viser directement ces procédures belges.

L’arbitrage, un forum peu approprié pour les différends d’intérêt public

L’arbitrage est utilisé depuis longtemps pour résoudre les différends commerciaux entre parties privées. Mais son application à un conflit public de l’ampleur politique, sociale et financière du différend gazier de Groningue soulève de profondes inquiétudes.

Premièrement, l’arbitrage remplace la justice publique par une prise de décision privée. En externalisant les différends vers des tribunaux arbitraux, les gouvernements contournent les tribunaux nationaux et le contrôle démocratique, sapant ainsi la séparation des pouvoirs et soustrayant des décisions cruciales à l’examen du public. Cela est particulièrement préoccupant à Groningue, où la confiance dans les institutions publiques est déjà profondément érodée.

Deuxièmement, l’arbitrage amplifie les inégalités devant la loi. Les multinationales fortunées telles que Shell et ExxonMobil bénéficient d’un accès à des mécanismes juridiques exclusifs dont ne disposent pas les citoyens, les gouvernements ou les communautés touchées. Les résidents doivent faire valoir leur recours par le biais de procédures nationales, tandis que les entreprises peuvent poursuivre l’État devant des tribunaux privés à La Haye ou à Washington.

Troisièmement, l’arbitrage fausse la responsabilité. Les affaires qui touchent à la sécurité publique, à la remédiation environnementale et qui représentent des milliards provenant des contribuables sont traitées comme s’il s’agissait de différends commerciaux et contractuels plutôt que de questions de responsabilité sociale et morale. La justice se déroule à huis clos, à l’écart des valeurs démocratiques de transparence, de participation et de représentation.

Enfin, l’arbitrage peut créer des incitations perverses. Lorsque les gouvernements savent que toute décision politique peut donner lieu à des recours de plusieurs milliards de dollars, ils peuvent retarder la réglementation, accepter des conditions défavorables ou s’abstenir d’agir, un phénomène connu sous le nom de « gel réglementaire ».

Compte tenu des enjeux publics exceptionnels de l’affaire de Groningue, le recours à l’arbitrage privé n’est ni logique ni légitime. Les tribunaux nationaux, avec leurs garanties procédurales, leurs voies de recours et leur transparence publique, constituent une instance beaucoup plus appropriée.

L’abandon de la responsabilité démocratique

Si l’arbitrage affaiblit si clairement le contrôle démocratique, pourquoi les gouvernements continuent-ils de l’accepter ? Les témoignages recueillis lors de l’enquête parlementaire sur Groningue offrent un rare éclairage sur cette question.

Les hauts fonctionnaires étaient parfaitement conscients des risques liés à l’arbitrage qui pesait lourdement sur la fermeture progressive et définitive du gisement de gaz de Groningue. Dès le début, ils craignaient que Shell et ExxonMobil n’invoquent la clause d’arbitrage inscrite dans l’accord de partenariat initial de 1963. Des analyses juridiques internes avertissaient que les entreprises pourraient faire valoir de manière plausible une redistribution des coûts et des bénéfices une fois la production réduite. Shell et ExxonMobil ont parfois aussi menacé activement de recourir à l’arbitrage lorsque la production a diminué et que les coûts ont augmenté. Afin d’éviter une issue défavorable devant un tribunal arbitral, le gouvernement a cherché à renégocier le partenariat initial.

Cependant, lors de ces négociations, les représentants de l’État se sont retrouvés dans une position structurellement désavantageuse. Les grandes compagnies pétrolières, soutenues par de vastes équipes juridiques et bénéficiant de décennies d’expérience en matière d’arbitrage, ont probablement joué un rôle déterminant dans l’inclusion de clauses d’arbitrage dans les accords respectifs. Un haut fonctionnaire a souligné l’asymétrie des compétences entre les négociateurs publics et privés :

« Négocier ce genre de contrats est une activité quotidienne pour les compagnies pétrolières. Elles le font tous les jours, à tout moment. Ce n’est pas le cas pour l’État […] Cela vous place donc toujours dans une position désavantageuse. […] Le fait de ne pas avoir autant d’expérience dans ce type de négociations contractuelles reste un désavantage ».

En d’autres termes, même le gouvernement néerlandais, une administration publique de premier plan en termes d’expertise, de ressources et de capacité institutionnelle, a EU du mal à négocier sur un pied d’égalité avec les grandes compagnies pétrolières, ce qui souligne à quel point ces déséquilibres de pouvoir peuvent être importants pour les États plus petits ou disposant de moins de ressources. L’arbitrage était considéré comme une simple « pratique courante dans l’industrie pétrolière et gazière », un réflexe contractuel que les États acceptent souvent, même lorsqu’il va à l’encontre de la responsabilité publique. Un autre haut fonctionnaire a décrit succinctement le déséquilibre des pouvoirs :

« Shell et ExxonMobil sont, bien sûr, des sociétés commerciales et, en principe, elles peuvent simplement se retirer. La seule partie qui ne peut jamais se retirer de ce type de discussions, c’est nous, l’État. Nous sommes toujours là, et nous sommes toujours, à juste titre, responsables de ce qui se passe dans le pays. Nous ne pouvons donc pas nous retirer. Cela donne lieu à une situation très inégale, et c’est quelque chose dont il faut tenir compte dans la conversation. Nous avions donc tout intérêt à ce que Shell et ExxonMobil restent engagées et impliquées dans le Gasgebouw, afin qu’elles paient effectivement pour les risques et les dommages qui en découlent, dont elles sont également légalement responsables ».

L’enquête a également révélé une motivation plus politique. Pour les ministres, le fait de confier un différend portant sur une indemnisation à un tribunal privé réduisait leur exposition politique, « car un montant déterminé par un arbitre est plus facile à expliquer à la Chambre des représentants que le résultat coûteux des négociations menées par le Cabinet lui-même ». En d’autres termes, l’arbitrage est devenu un outil non seulement pour résoudre les différends, mais aussi pour éviter toute responsabilité politique, créant ainsi des incitations perverses pour les décideurs de haut niveau à reporter ou à détourner leur responsabilité et à dépolitiser les conflits publics.^[2]

Lorsque les gouvernements décident de mettre fin à des projets nuisibles ou à haut risque, ils dépendent inévitablement des entreprises pour la coopération, le nettoyage ou l’investissement dans de nouveaux projets. Dans de tels moments, le déséquilibre des pouvoirs est flagrant. Le fait d’accepter l’arbitrage peut apparaître comme une petite concession, mais cela revient en fait à transférer le contrôle des décisions clés d’intérêt public à des acteurs privés, troquant ainsi la responsabilité démocratique en l’échange d’une convenance politique à court terme.

Les enseignements à tirer pour relever le défi complexe de l’élimination progressive des combustibles fossiles

Le différend de Groningue n’est pas un cas isolé. Partout dans le monde, les gouvernements tentent d’éliminer progressivement les combustibles fossiles et de passer à l’énergie propre, mais se heurtent souvent à la résistance des entreprises qui ont tiré profit des activités d’extraction. Lorsque ces entreprises invoquent des clauses d’arbitrage pour réclamer une indemnisation pour les profits perdus ou une réglementation plus stricte, cela nuit directement à l’action climatique et à la justice environnementale.

Qu’il figure dans des traités tels que le TCE ou dans des contrats sur mesure, le RDIE permet aux entreprises de contester des décisions démocratiques sous prétexte de protéger leurs investissements. Il en résulte un système dans lequel les pollueurs sont rémunérés, tandis que les communautés touchées attendent que justice soit faite.

L’affaire de Groningue offre plusieurs enseignements à l’intention des décideurs politiques :

• Éviter l’arbitrage dans les contrats. Les différends portant sur les dommages environnementaux, la responsabilité des entreprises ou la sécurité publique devraient être jugés par les tribunaux nationaux, où la transparence et la responsabilité peuvent être garanties.
• Rééquilibrer le pouvoir dans les négociations. Les gouvernements doivent renforcer leurs capacités juridiques et institutionnelles pour négocier avec les grandes entreprises, en particulier lors de transitions ou de fermetures.
• Garantir la participation du public. Les communautés directement touchées par les activités extractives doivent pouvoir s’exprimer sur l’élaboration des cadres de remédiation et d’indemnisation.
• Se retirer des traités obsolètes. Les Pays-Bas, comme plusieurs autres pays de l’UE et l’UE elle-même, se sont déjà retirés du TCE. Le cas de Groningue souligne pourquoi de telles mesures sont urgentes et pourquoi les traités bilatéraux d’investissement restants devraient également être réexaminés.

L’histoire de Groningue est marquée par des répercussions géologiques, politiques et financières. Le sol sous Groningue est loin d’être calme, tandis que les secousses juridiques se poursuivent. Par le biais de l’arbitrage, Shell et ExxonMobil ne cherchent pas seulement à obtenir des milliards d’euros d’indemnisation, elles tentent également de redéfinir les limites de la responsabilité des entreprises et du pouvoir de l’État pour la faire respecter.

Ces affaires illustrent la manière dont l’arbitrage, loin d’être un mécanisme neutre, est un lieu où s’exerce le pouvoir et où se reproduisent les inégalités. Lorsque les États délèguent des fonctions publiques essentielles à des tribunaux privés, ils affaiblissent le contrôle démocratique et sapent les fondements mêmes de la justice.

Auteur

Bart-Jaap Verbeek, chercheur principal, Centre pour la recherche sur les entreprises multinationales (SOMO).

^[1] Après la soumission de cet article, le tribunal du CIRDI a rejeté la demande de mesures provisoires d’ExxonMobil visant à empêcher de futures impositions, mais a accédé à sa demande concernant la procédure belge, ordonnant aux Pays-Bas de suspendre cette affaire jusqu’à ce que le tribunal se prononce sur sa compétence. Dans l’affaire parallèle devant le NAI, le tribunal a également rejeté la demande de mesures provisoires de Shell et d’ExxonMobil visant à suspendre les obligations de paiement.
^[2] Merci à Lukas Schaugg d’avoir mis ce point en évidence.