Question 1 : Le « pourquoi » et les enseignements à tirer pour les décideurs politiques

Paolo, votre livre, Investment Arbitration’s Tightrope (L’exercice d’équilibriste de l’arbitrage en matière d’investissement), arrive à un moment où le système du RDIE fait l’objet d’un « examen et d’une révision » minutieux. Qu’est-ce qui vous a motivé à vous concentrer autant sur l’éthique, les pouvoirs et les responsabilités des arbitres dans le cadre de ce vaste débat sur la réforme ? Lorsque vous décrivez leur rôle, quel est le principal enseignement que vous souhaitez transmettre, en particulier aux décideurs politiques et aux négociateurs gouvernementaux qui liront cet ouvrage ?

Ce qui m’a le plus frappé au cours des 15 dernières années, en lisant les différentes propositions de réforme émanant des experts (dont beaucoup étaient très ambitieuses, très architecturales), c’est la curieuse absence des véritables locataires du système. Tout le monde avait bien sûr un avis sur le bâtiment, mais très peu se sont arrêtés pour penser aux personnes qui y travaillaient et qui prenaient les décisions qui ont façonné l’édifice brique par brique. De manière moins métaphorique, il m’est apparu que si l’arbitrage en matière d’investissement est vraiment soumis à un examen minutieux, alors les arbitres ne peuvent pas être simplement traités comme des meubles accessoires, que l’on fait entrer et sortir au gré des besoins. Au fil des années, leurs choix interprétatifs ont acquis une dynamique propre ; qu’ils soient le résultat d’un effort concerté, comme le soutient Schill (pp. 364-365), ou simplement d’une répétition, cela n’a pas d’importance : le résultat cumulé de ces choix a été assez transformateur (l’on pourrait même dire constitutif). Et une fois que j’ai compris cela, j’ai commencé à réaliser que tout le débat sur la légitimité et la réforme passait à côté d’un élément assez important : la question de savoir si ceux qui appliquent effectivement (et souvent élaborent de facto) ce droit devraient être soumis à des normes différentes de celles qui s’appliquent à ceux qui se contentent de l’étudier, de le critiquer ou de déposer des recours sur la base de celui-ci.

J’espérais pouvoir inciter les universitaires, les praticiens et les arbitres à reconnaître ce point simple : le fait de bricoler des conventions supplémentaires, de nouveaux TBI et des critiques académiques cinglantes du système ne représente que la moitié du travail. L’autre moitié consiste à reconnaître le contexte éthique dans lequel les arbitres opèrent. Si les arbitres exercent, dans la pratique, une fonction publique (et je pense que c’est le cas), ils doivent alors être équipés, et même censés, l’exercer en tenant compte non seulement des parties au différend, mais aussi du système plus large que leurs décisions contribuent à soutenir.

Question 2 : L’« équilibre » central

Votre livre explore les « devoirs implicites » des arbitres, telles que la prise en compte des « implications plus larges » de leurs décisions et même une « obligation de facto de contribuer au développement du droit international des investissements ». Pourtant, votre conclusion finale est sans appel : les arbitres ne sont pas les « moteurs du changement » et doivent être liés par le droit applicable, à savoir les traités d’investissement eux-mêmes. Pourriez-vous nous en dire plus sur cette contradiction fondamentale ? Quel est l’« équilibre » que les arbitres doivent trouver entre ces responsabilités implicites et systémiques que vous identifiez et leur mandat juridique officiel qui consiste à résoudre un différend particulier ?

Pour moi, lorsque je regarde les arbitres en matière d’investissement, c’est comme si je regardais quelqu’un marcher sur un muret de jardin étroit : tout à fait possible, tant qu’ils ne s’attardent pas sur la vue. Ils savent que leurs décisions ont des répercussions au-delà des parties qui se trouvent devant eux ; dans un système où chaque sentence est lue, passée au crible et réutilisée, ils assument inévitablement des « devoirs implicites » qui découlent du fait que leur raisonnement contribue à façonner un domaine du droit non codifié. Mais cela ne fait pas d’eux des réformateurs. Leur mandat est clair, voire succinct : résoudre le différend, appliquer le traité et éviter tout embellissement. Le danger de les présenter comme des « moteurs du changement » est que cela suscite un enthousiasme créatif que le système ne peut absorber (une invitation que certains arbitres, à vrai dire, acceptent avec un plaisir évident). C’est précisément là que réside tout l’équilibre. D’un côté, il y a le risque d’une vision étroite : des décisions élaborées comme si elles existaient dans un splendide vase clos, ignorant la manière dont elles seront interprétées et utilisées. De l’autre, il y a la tentation de se lancer dans de grandes inventions doctrinales (et nous en avons vu quelques-unes depuis la fin des années 1990), transformant l’interprétation en quelque chose de dangereusement proche de la législation. Ce que je veux dire, c’est que les arbitres ne doivent pencher ni trop d’un côté ni trop de l’autre, mais agir avec une certaine conscience de soi : être attentifs aux répercussions systémiques de leur raisonnement, tout en restant ancrés dans le traité dont ils tirent leur autorité. Ils peuvent (et doivent parfois) interpréter avec brio, mais ils ne sont pas libres de créer à leur guise. La légitimité du système dépend de leur capacité à se rappeler qu’ils en sont les gardiens, et non les architectes : dès qu’ils oublient cette différence, ils perdent l’équilibre.

Question 3 : Les devoirs des arbitres versus leurs intérêts

Vous expliquez « l’engagement des arbitres à promouvoir la cohérence… du droit » en faisant référence à leur « formation universitaire ». J’ai trouvé cette perspective quelque peu formaliste ou idéaliste. Au-delà des devoirs et des responsabilités, comment votre cadre tient-il compte des intérêts que les arbitres pourraient avoir ? Après tout, l’arbitrage en matière d’investissement n’est pas seulement un mécanisme de règlement des différends ; c’est aussi une activité commerciale et industrielle, très concurrentielle de surcroît. Je pense à ce que j’appellerais l’intérêt institutionnel des arbitres dans le régime, leur enjeu économique dans la viabilité continue du RDIE, ou simplement l’impact de leurs décisions sur leur propre activité commerciale. Comment ces incitations plus sociologiques ou économiques s’intègrent-elles dans votre analyse des responsabilités des arbitres ?

L’ouvrage comporte en effet une légère touche d’idéalisme, encouragée par un domaine qui invite à prétendre que tout le monde est principalement motivé par l’amour de l’ordre doctrinal. La réalité est plus proche d’un club pour gentlemen bien équipé : les règles sont respectées, les manières sont impeccables, mais ce sont toujours les mêmes visages qui s’installent dans les meilleurs fauteuils. Les intérêts des arbitres font partie de l’écologie du système, et il serait naïf au mieux, et malhonnête au pire, de suggérer le contraire. Une fois qu’un domaine a développé son propre écosystème et ses acteurs réguliers, ceux qui en font partie acquièrent naturellement un instinct de préservation. Mon objectif n’était pas de nier ces intérêts, mais de clarifier qu’ils ne peuvent pas définir la norme de ce que les arbitres doivent faire. J’ai essayé – sans être certain d’y être parvenu – de traiter ces intérêts comme une toile de fond, une sorte de décor sur lequel doivent être mesurées les obligations éthiques. Ils ne disparaissent pas simplement parce que nous faisons appel à des principes supérieurs, mais lorsque j’identifie les responsabilités qui découlent du rôle quasi public des arbitres, j’espère au moins contrebalancer l’attraction gravitationnelle des incitations professionnelles. La vérité est que l’arbitrage en matière d’investissement est à la fois une entreprise de droit public et un marché privé. Les arbitres sont à cheval entre les deux et, comme toute personne qui a un pied sur le trottoir et l’autre dans un bus en mouvement, ils doivent veiller à garder l’équilibre. Les obligations éthiques que je décris ne sont pas un remède aux incitations structurelles, mais elles nous rappellent que la légitimité du système dépend de la capacité des arbitres à résister à l’attrait de leurs propres intérêts et de ceux qui leur sont extérieurs. Mais l’inverse est également vrai : si l’on estime que le système échoue parce qu’il est conçu pour favoriser les investisseurs, quelle que soit la raison pour laquelle un État a agi, l’on ne peut pas demander aux arbitres de mettre de côté le libellé de la loi et de réparer ses distorsions par le biais d’un zèle créatif. Les responsabilités existent parce que les intérêts existent, ceux des arbitres, mais aussi ceux des États, des investisseurs et des détracteurs.

Question 4 : La « coutume » du militantisme et les « nouveaux traités, anciens résultats »

Dans votre introduction, vous identifiez « le militantisme arbitral » comme une « sorte de coutume » qui est devenue nécessaire en raison du « manque de définitions » dans les anciens TBI, trop vagues. Cela rappelle les travaux de Wolfgang Alschner, avec qui nous nous sommes également entretenus. Ses recherches empiriques suggèrent que même lorsque les États rédigent de « nouveaux traités » avec un langage plus précis afin de limiter le pouvoir discrétionnaire des arbitres, les tribunaux produisent souvent des « anciens résultats ». Et la CNUCED montre que malgré la récente vague de traités d’investissement de nouvelle génération plus précis, 98 % des affaires de RDIE sont fondées sur des traités d’ancienne génération. Comment votre thèse, selon laquelle les arbitres sont en fin de compte liés par le droit, rejoint-elle cette conclusion ? Si le droit (les nouveaux TBI) change, mais que les résultats restent les mêmes, cela remet-il en cause votre conclusion et renvoie-t-il à l’idée que ce sont les intérêts des arbitres qui façonnent le droit, plutôt que le droit qui façonne leur conduite ?

C’est une question délicate, car elle nous oblige à regarder en face le fossé qui existe entre ce que dit le droit et ce qu’il fait réellement. Et une fois que l’on se penche sur ce fossé, il est difficile de ne pas se demander ce qui fait obstacle. Les travaux d’Alschner (et les statistiques de la CNUCED, d’ailleurs) interpellent avec insistance tous ceux qui veulent croire que la formulation d’un nouveau traité entraînera automatiquement un nouveau comportement arbitral. Mon argument selon lequel les arbitres sont « liés par le droit » ne vise pas à nier que les habitudes (et même les intérêts, bien que j’en minimise l’importance dans le livre pour des raisons qui me semblent évidentes) ont la vie obstinément dure. Il s’agit d’un rappel normatif, et non d’une prophétie de conformité. Lorsque je dis que les arbitres doivent respecter le droit, je ne suis pas sans savoir que beaucoup d’entre eux, en particulier dans le cadre des anciens traités, ont pris l’habitude de fouiller dans les tiroirs jusqu’à ce qu’ils trouvent quelque chose qui leur semble familier. Et le système a récompensé cette familiarité : les mêmes normes, les mêmes modèles d’interprétation, le même langage doctrinal apparaissent encore et encore, aussi précis que puissent être les nouveaux traités.

À mon avis, la persistance de ces anciens résultats ne prouve pas que les arbitres soient des législateurs souverains déguisés. Elle montre plutôt à quel point les habitudes d’interprétation deviennent profondément enracinées lorsqu’un régime se développe avec des traités vagues et un penchant pour le raisonnement fondé sur les précédents. Après des décennies d’interprétation très large, l’on ne peut pas simplement ramener les décideurs dans les limites bien définies des nouveaux traités ; ils continuent, de manière tout à fait compréhensible, à paître là où ils l’ont toujours fait. Cela signifie-t-il que leurs inclinations façonnent le droit plus que le droit ne les façonne ? Dans une certaine mesure, oui. Les intérêts des arbitres (pas nécessairement personnels) tendent à favoriser la stabilité : le confort des concepts familiers et la réticence à perturber une jurisprudence dans laquelle beaucoup ont investi des capitaux considérables. C’est précisément parce que ces intérêts existent qu’il devient d’autant plus important de formuler clairement la responsabilité de se conformer au droit tel qu’il est écrit, en particulier lorsque les États ont pris la peine de le rédiger différemment. Mais l’inverse est également vrai : si l’on estime que les arbitres doivent respecter le texte du traité parce que deux États ont choisi de le formuler d’une manière particulière, l’on ne peut alors leur demander de mettre ce texte de côté lorsque ses conséquences s’avèrent désagréables. Les conclusions d’Alschner renforcent, à mon avis, l’argument central du livre : les arbitres doivent trouver un équilibre entre l’attraction gravitationnelle des pratiques passées et l’obligation de lire ce qui est réellement écrit. La persistance des « anciens résultats » ne prouve pas qu’ils soient libres d’inventer ; elle prouve plutôt à quel point la discipline est (ou devrait être) prescrite pour éviter le confort des chemins familiers.

Question 5 : Les acteurs manquants : les avocats et le flou stratégique

Vous affirmez que la création de règles par les arbitres est souvent une « réponse nécessaire » au « flou et à la généralité inhérents » à la plupart des TBI (pp. 58-59). Cependant, ce flou peut également être stratégique. Dans les instances de réforme telles que le Groupe de travail III de la CNUDCI, ce sont souvent les praticiens, et pas seulement les États, qui plaident en faveur du maintien de la flexibilité. Ma dernière question porte sur le rôle des acteurs dont votre livre parle moins : les avocats et le secteur plus large du règlement des différends. Dans quelle mesure la « création de règles » que vous décrivez est-elle réellement le fait des arbitres, et dans quelle mesure ces règles sont-elles façonnées pour eux par les arguments, les preuves et les choix stratégiques des avocats et des cabinets juridiques impliqués dans l’affaire ?

Si l’on voulait être légèrement malicieux, on pourrait dire que les arbitres reçoivent souvent plus de crédit (admiratif ou accusatoire) qu’ils ne le méritent réellement. Une grande partie de ce qui semble être une créativité judiciaire audacieuse est en fait plus proche d’une orientation douce mais ferme de la part d’avocats qui savent déjà quelle porte ils souhaitent ouvrir. Le flou des TBI peut parfois être stratégique, mais cette stratégie relève rarement des arbitres. Et le secteur du règlement des différends n’est pas un simple figurant : les avocats sont des acteurs récurrents, tout autant que les arbitres, dans un système où les arguments sont affinés et recyclés, les positions testées d’une affaire à l’autre, et où le façonnement du paysage jurisprudentiel fait partie d’un jeu à long terme.

Les arbitres ne sont bien sûr pas de simples spectateurs. Ils choisissent les arguments qu’ils acceptent, ceux qu’ils rejettent et ceux qu’ils embellissent à leur guise. Mais il serait naïf de suggérer qu’ils élaborent le droit en vase clos. Leur travail législatif commence avec le menu qui leur est proposé, certains plats étant plus appétissants que d’autres.

Dans un certain sens, la dynamique du secteur aide à expliquer pourquoi certaines lignes d’interprétation s’ancrent profondément. Si les avocats encouragent sans cesse les tribunaux à rester dans des schémas analytiques familiers parce que ce sont ceux dans lesquels les arguments ont été affinés, il n’est pas surprenant que les tribunaux le fassent. Le livre se concentre sur les arbitres, mais je ne nie pas l’écologie plus large dans laquelle ils opèrent. Les avocats, les cabinets juridiques, les témoins experts, tous ces acteurs façonnent les choix qui s’offrent aux arbitres, et souvent ceux qu’ils font. Les arbitres sont les auteurs finaux des sentences, mais je conviens qu’une grande partie du scénario a été rédigée en collaboration, parfois avec insistance, avec les acteurs qui comparaissent devant eux. Si j’ai choisi de me concentrer sur les arbitres, c’est parce que la littérature regorge déjà d’analyses sur la manière dont les États se comportent dans le système du droit des investissements, et que les avocats, pour leur part, sont censés se comporter exactement comme ils le font ; en fait, ils sont les seuls acteurs que je ne suis pas enclin à blâmer pour quoi que ce soit, car c’est leur métier même qui les contraint à être partiaux. En mettant l’accent sur les arbitres, je souhaitais souligner que, si certaines décisions sont manifestement discutables (et que quelques arbitres semblent en effet faire tout leur possible pour favoriser les investisseurs dans un système déjà conçu pour cela), la plupart appliquent simplement le droit tel qu’ils le trouvent. Et c’est le droit, plutôt que les arbitres, qui est biaisé. Je ne souhaite pas que les arbitres se contorsionnent pour satisfaire les investisseurs, bien au contraire ; mais comme je les considère comme des juges, et les juges comme les figures centrales de tout système judiciaire, public ou privé, je ne peux pas leur demander (ni approuver qu’on leur demande) de contourner le droit afin d’en atténuer les conséquences. J’ai tendance à revenir à la vérité simple et peu spectaculaire selon laquelle les arbitres ne sont ni les méchants ni les sauveurs du système, même si l’on peut être tenté de leur attribuer l’un ou l’autre de ces rôles. Ils occupent une position plus discrète, assez professionnelle si vous voulez : ils lisent les mots qui leur sont présentés, écoutent les avocats qui préconisent telle ou telle interprétation, et font de leur mieux avec ce que les rédacteurs du traité ont laissé sur le papier. L’on ne peut guère attendre d’eux qu’ils corrigent les défauts structurels du système par des prouesses d’interprétation. Si l’on souhaite que l’édifice ait un aspect différent, il faut persuader les architectes de recommencer.