Les États sont de plus en plus actifs dans la lutte contre le changement climatique, non seulement grâce à de nouvelles lois et politiques climatiques, mais aussi en adaptant les procédures environnementales existantes. L’une des plus importantes est l’étude d’impact sur l’environnement (EIE). Dans de nombreuses juridictions, les EIE sont désormais utilisées pour prendre en compte les impacts climatiques, y compris les émissions indirectes et en aval (champ d’application 3).^[1] Cela reflète une prise de conscience croissante du fait que les décisions environnementales doivent tenir compte de l’impact global et à long terme des émissions de gaz à effet de serre.

Parallèlement, le renforcement des prescriptions en matière d’EIE commence à susciter des tensions, susceptibles de donner lieu à des recours dans le cadre du RDIE. Les décisions fondées sur des évaluations environnementales actualisées, en particulier dans le secteur des combustibles fossiles, peuvent rendre des projets non viables et déclencher des recours au titre de normes telles que le TJE ou l’expropriation indirecte. Des différends en cours, notamment Zeph c. Australie (II) et Woodhouse c. Royaume-Uni, montrent le risque que les changements réglementaires liés au climat donnent lieu à des recours au titre du RDIE, même lorsqu’ils reposent sur des obligations environnementales en constante évolution.

Cela soulève une question pratique : comment les États peuvent-ils renforcer les EIE afin d’atteindre leurs objectifs climatiques tout en réduisant leur exposition aux recours au titre des traités d’investissement ? Le présent article soutient que la clé réside dans la manière dont ces décisions sont conçues et mises en œuvre. Lorsque les décisions fondées sur les EIE s’appuient sur des cadres juridiques clairs et sont étayées par des processus transparents, cohérents et bien documentés, elles ont davantage de chances de résister à une remise en cause juridique.

L’analyse se déroule en trois étapes. Premièrement, elle explique comment les EIE évoluent pour intégrer les impacts climatiques. Deuxièmement, elle montre comment ces changements affectent les recours des investisseurs aux différentes étapes d’un projet. Troisièmement, elle décrit la manière dont les États peuvent défendre ces mesures dans la pratique et ce que cela implique pour la conception des politiques.

Pourquoi les EIE commencent-elles à prendre en compte les impacts climatiques ?

Les cadres des EIE évoluent. Ces dernières ont progressivement dépassé leur champ d’application initial, qui se limitait aux effets environnementaux locaux. Nombre d’entre elles intègrent désormais des considérations sociales par le biais d’évaluations de l’impact environnemental et social, tandis que certains cadres prennent également en compte des impacts économiques plus larges (voir, par exemple, les Principes de l’équateur et les Normes de performance de la SFI). Plus récemment, les EIE sont de plus en plus utilisées pour évaluer des impacts climatiques plus larges, notamment les émissions tout au long du cycle de vie et les émissions en aval. Ainsi, les attentes évoluent : les évaluations environnementales doivent désormais rendre compte de l’ensemble de la contribution d’un projet aux émissions de gaz à effet de serre.

Cette tendance s’appuie sur des évolutions tant au niveau international qu’au niveau national. Les instances internationales ont souligné que les États pourraient être amenés à évaluer les risques climatiques liés aux activités relevant de leur juridiction, y compris les effets indirects et transfrontaliers (voir, par exemple, l’avis consultatif de la CIJ en matière de changement climatique [paragraphe 298] ; l’avis consultatif de la Cour interaméricaine des droits de l’homme sur l’urgence climatique [paragraphe 359] ; Cour européenne des droits de l’homme, Greenpeace Nordic c. Norvège [paragraphe 319]). Parallèlement, les tribunaux nationaux de plusieurs juridictions ont prescrit que les EIE relatives à des projets liés aux combustibles fossiles tiennent compte des émissions résultant de l’utilisation finale des ressources extraites. Un exemple marquant est celui de l’affaire R (Finch) c. Surrey County Council, dans laquelle la Cour suprême britannique a jugé que les émissions en aval devaient être évaluées dans le cadre du processus de l’EIE.

Le point essentiel est que les EIE sont des outils procéduraux. Elles ne dictent pas les résultats, mais elles façonnent la manière dont les décisions sont prises. Elles exigent des autorités qu’elles évaluent les risques sur la base des données scientifiques disponibles et qu’elles expliquent leur raisonnement. Cela leurs permet d’être flexibles et de s’adapter aux nouvelles connaissances. Pour les décideurs politiques, cet aspect est important. Les EIE permettent d’intégrer les enjeux climatiques dans le processus décisionnel sans imposer automatiquement un résultat spécifique. Parallèlement, elles constituent une trace claire de la manière dont les décisions ont été prises, ce qui s’avère essentiel si ces décisions sont contestées ultérieurement.

Comment les EIE qui tiennent compte des impacts climatiques influencent-elles les investisseurs ?

Les recours au titre des traités d’investissement peuvent généralement découler de décisions relatives à l’évaluation environnementale. La prise en compte des impacts climatiques, en particulier des émissions en aval, donne toutefois lieu à de nouvelles situations dans lesquelles des projets peuvent être refusés, réévalués ou soumis à des conditions supplémentaires. En conséquence, des différends peuvent survenir à différentes étapes d’un projet et soulever diverses questions juridiques.

La première situation concerne les nouveaux projets. Lorsque les EIE prennent en compte les émissions en aval, des projets qui auraient pu être approuvés par le passé peuvent désormais être refusés. Dans ces cas, les investisseurs introduisent généralement des recours au titre du TJE, en faisant valoir que la décision est arbitraire, incohérente ou manque de transparence. Les tribunaux examinent alors si la décision est dûment motivée, fondée sur des éléments probants et appliquée de manière cohérente. Des préoccupations similaires ont été soulevées dans des différends tels que Bilcon c. Canada, où l’investisseur a contesté l’issue d’une procédure d’évaluation environnementale.

La deuxième situation concerne les projets qui ont été approuvés mais qui n’ont pas encore été mis en œuvre. Dans ce cas, les investisseurs tendent davantage à invoquer les attentes légitimes au titre du TJE, et parfois l’expropriation indirecte. Ils peuvent faire valoir que les autorisations préalables ont créé une base stable pour l’investissement. Les tribunaux examinent généralement si ces attentes étaient raisonnables, compte tenu du contexte réglementaire, et si l’État a agi de manière proportionnée et non arbitraire. Des différends récents, notamment l’affaire Woodhouse c. Royaume-Uni, illustrent la manière dont des modifications réglementaires liées au climat affectant des investissements prévus peuvent donner lieu à de tels recours.

La troisième situation, la plus sensible, concerne les projets déjà en exploitation. Si de nouvelles prescriptions en matière d’EIE entraînent des restrictions pour les projets ou leur fermeture, les investisseurs sont plus enclins à introduire des recours tant au titre du TJE que de l’expropriation indirecte. Dans ces cas, les tribunaux se concentrent sur des questions telles que la proportionnalité, le respect des garanties procédurales et la question de savoir si la mesure porte atteinte à des droits acquis, notamment si elle a des effets rétroactifs. Ces questions sont de plus en plus susceptibles de se poser à mesure que les États renforcent les prescriptions liées au climat pour les projets et les activités existants.

Ces trois situations diffèrent également quant à la facilité avec laquelle les États peuvent défendre des mesures fondées sur l’EIE. Toutefois, avant d’aborder ces scénarios, il est utile d’examiner comment les États peuvent s’appuyer sur l’évolution des obligations climatiques et sur les avis consultatifs récents pour étayer leur position dans les différends en matière d’investissement.

Comment les États peuvent-ils invoquer leurs obligations climatiques comme moyen de défense ?

Jusqu’à présent, nous avons abordé les types de recours que les investisseurs sont susceptibles d’intenter. La question suivante consiste à savoir comment les États peuvent défendre les mesures fondées sur l’EIE lorsque de tels recours sont introduits. Pour les États, le principal défi consiste à démontrer que les prescriptions en matière d’EIE liées au climat ne relèvent pas simplement de préférences politiques, mais reflètent des obligations juridiques plus larges et des normes internationales émergentes.

Les avis consultatifs récents sur le climat fournissent aux États des arguments particulièrement utiles à cet égard. L’avis consultatif de la CIJ souligne que les risques liés au climat peuvent nécessiter des formes spécifiques d’évaluation environnementale et note que les EIE peuvent devoir évaluer les effets en aval des activités proposées en se fondant sur les meilleures données scientifiques disponibles (paragraphe 298). Cela vient étayer l’idée selon laquelle l’évaluation des impacts climatiques, y compris les émissions en aval prévisibles, fait partie de la diligence requise des États lorsqu’ils autorisent des activités contribuant aux émissions de gaz à effet de serre. La déclaration commune des juges Cleveland et Bhandari renforce cet argument. Ces juges soutiennent que les États devraient tenir compte des effets climatiques accrus des activités relevant de leur juridiction, y compris les émissions en aval résultant vraisemblablement de la production de combustibles fossiles (paragraphe 15). Selon eux, les États ne peuvent évaluer correctement les risques environnementaux sans prendre en considération ces conséquences prévisibles, qui font partie de leurs obligations de diligence raisonnable en vertu du droit international.

D’autres avis consultatifs vont dans le même sens. L’avis consultatif du Tribunal international du droit de la mer confirme que les évaluations environnementales peuvent prendre en compte les impacts cumulatifs, en reconnaissance du fait que des activités qui semblent insignifiantes prises isolément peuvent avoir des effets significatifs lorsqu’elles sont évaluées au regard de leur interaction avec d’autres activités (paragraphe 365). L’avis de la Cour interaméricaine des droits de l’homme va encore plus loin, et précise que les projets susceptibles de générer des émissions importantes de gaz à effet de serre devraient faire l’objet d’une évaluation spécifique de leur impact sur le climat, et que cet impact devrait être évalué séparément des autres effets environnementaux (paragraphe 359).

Ensemble, ces avis fournissent aux États un appui faisant autorité pour intégrer les considérations climatiques dans les procédures d’évaluation environnementale. La pratique arbitrale montre que les tribunaux sont disposés à prendre en compte des régimes juridiques externes comme preuve de la légitimité et de l’importance des objectifs réglementaires (voir, par exemple, Philip Morris c. Uruguay, paragraphe 401). Les avis consultatifs en matière de climat peuvent donc contribuer à démontrer que les EIE axées sur le climat s’appuient sur des interprétations qui font autorité des obligations environnementales des États en vertu du droit international. Plus le compte rendu montrant comment les considérations climatiques a été évaluées et intégrées dans le processus décisionnel est solide et cohérent, plus il devient facile pour les États de défendre ces décisions dans le cadre d’un arbitrage en matière d’investissement.

Trois scénarios de différend courants

Les obligations liées au climat évoquées ci-dessus peuvent étayer les moyens de défense des États dans les trois situations identifiées précédemment. Leur importance concrète dépend toutefois du stade d’avancement du projet concerné, et de la manière dont les mesures fondées sur l’EIE sont mises en œuvre.

Pour les nouveaux projets, les EIE qui tiennent compte des impacts climatiques constituent une base solide de défense. Les droits des investisseurs restent subordonnés à l’obtention d’une autorisation, et la plupart des recours portent sur le caractère arbitraire ou incohérent des décisions. Ces risques sont atténués lorsque les décisions reposent sur des éléments probants, suivent une procédure claire et sont appliquées de manière cohérente.

Pour les projets approuvés mais qui n’ont pas été mis en œuvre, la situation est plus complexe. Les investisseurs peuvent invoquer des attentes légitimes et, dans certains cas, une expropriation indirecte. Toutefois, les modifications réglementaires peuvent néanmoins être justifiées en vertu de la doctrine des pouvoirs de police dans les affaires d’expropriation. Cette doctrine permet aux États d’adopter des mesures non discriminatoires à des fins d’intérêt public légitimes, telles que la protection de l’environnement, sans verser d’indemnisation, à condition qu’ils agissent de bonne foi et respectent les garanties procédurales (Chemtura c. Canada, paragraphe 266 ; Magyar Farming c. Hongrie, paragraphe 366). La solidité de la position de l’État dépend de la manière dont la réévaluation est menée. Cette dernière doit être transparente, cohérente et proportionnée. Il est également utile que les investisseurs aient la possibilité de réagir ou de s’adapter. Dans certains cas, le principe de proportionnalité peut exiger d’envisager des options moins restrictives, par exemple permettre la correction des lacunes d’une EIE plutôt que d’annuler purement et simplement un projet.

Les cas les plus complexes concernent les projets déjà en exploitation. Dans ce contexte, les EIE ne suffisent généralement pas à elles seules. Les mesures ayant une incidence significative sur la valeur d’un investissement font l’objet d’un examen minutieux et peuvent soulever des inquiétudes quant à leur rétroactivité. Dans de tels cas, des approches plus globales, telles que des transitions progressives ou des mesures de compensation, peuvent s’avérer nécessaires. Cela dit, les EIE restent pertinentes dans certaines situations spécifiques. Lorsque des projets nécessitent le renouvellement, la modification ou la prolongation d’autorisations, des évaluations actualisées peuvent justifier l’imposition de nouvelles conditions. Ces mesures sont tournées vers l’avenir plutôt que rétroactives. Les investisseurs doivent s’attendre à ce que la poursuite de l’exploitation dépende du respect des prescriptions environnementales actualisées. Cela renforce l’idée selon laquelle, à ce stade, les EIE sont plus efficaces lorsqu’elles servent à ajuster les conditions de poursuite de l’exploitation, plutôt qu’à justifier une ingérence brutale ou rétroactive.

Implications pour les politiques : concevoir des EIE capables de résister à un recours juridique

À mesure que les EIE évoluent pour intégrer les impacts climatiques, elles deviennent un point d’interaction essentiel entre la réglementation environnementale et la protection des investissements. Cela n’élimine pas entièrement le risque de recours au titre du RDIE, mais cela modifie la manière dont ce risque peut être géré. Pour les décideurs politiques, la question centrale est donc de déterminer comment intégrer les impacts climatiques dans les EIE tout en minimisant l’exposition aux recours au titre des traités d’investissement. Six points revêtent une importance particulière.

• Premièrement, les impacts climatiques devraient être intégrés dès le début dans les cadres des EIE, et non ajoutés ultérieurement lors de l’examen du projet ou en cas de différend.
• Deuxièmement, les EIE devraient être exhaustives et bien documentées, en montrant clairement comment les impacts climatiques, y compris les émissions en aval, ont été évalués.
• Troisièmement, les cadres d’autorisation devraient éviter de créer des attentes figées. Ils devraient permettre une réévaluation à mesure que le droit et la science évoluent.
• Quatrièmement, les projets similaires doivent être traités de manière cohérente afin de réduire le risque de recours fondés sur l’arbitraire ou la discrimination. Parallèlement, les États doivent indiquer clairement que l’évolution des connaissances scientifiques et des obligations juridiques peut justifier des résultats différents au fil du temps.
• Cinquièmement, les décideurs politiques devraient distinguer les différentes phases d’un projet. Les mesures affectant des projets nouveaux ou non encore mis en œuvre sont généralement plus faciles à justifier que celles affectant des opérations existantes, en particulier lorsque ces mesures ont des effets rétroactifs.
• Sixièmement, les décisions fondées sur l’EIE devraient être clairement liées aux obligations internationales et aux nouvelles normes juridiques.

Prises dans leur ensemble, ces mesures peuvent aider les États à intégrer les considérations climatiques dans la prise de décision en matière d’environnement tout en réduisant le risque de recours fructueux au titre des traités d’investissement.

Auteur

Nicolò Andreotti a récemment obtenu un doctorat en droit international de l’université de Padoue, en Italie. Ses recherches portent sur le droit international des investissements, la gouvernance climatique et énergétique, ainsi que le droit de la mer.

^[1] Les émissions du champ d’application 3 désignent les émissions générées par l’utilisation finale des produits d’un projet, telles que la combustion du pétrole, du gaz ou du charbon extraits.