Los Estados están abordando cada vez más el cambio climático, no solo mediante nuevas leyes y políticas climáticas, sino también adaptando los procedimientos ambientales existentes. Uno de los más importantes es la evaluación de impacto ambiental (EIA). En muchas jurisdicciones, ahora se están utilizando las EIA para incluir la evaluación de impactos climáticos, como las emisiones indirectas y posteriores (“Alcance 3”).^[1] Esto refleja un mayor reconocimiento de que las decisiones ambientales deben tomar en cuenta el impacto total y a largo plazo de las emisiones de gases de efecto invernadero.

Al mismo tiempo, requisitos más estrictos en torno a la EIA están comenzando a generar tensiones, lo que podría dar lugar a demandas de ISDS. Las decisiones basadas en evaluaciones ambientales actualizadas —especialmente en los sectores relativos a los combustibles fósiles— pueden hacer que los proyectos resulten inviables y dar lugar a demandas basadas en estándares como TJE o expropiación indirecta. Las controversias pendientes de resolución, incluidos los casos Zeph vs. Australia (II) y Woodhouse vs. el Reino Unido, muestran cómo los cambios regulatorios por motivos climáticos pueden dar lugar a demandas de ISDS, aun cuando se basen en obligaciones ambientales en constante evolución.

Esto plantea una cuestión práctica: ¿cómo pueden los Estados fortalecer las EIA para alcanzar los objetivos climáticos mientras reducen su exposición a demandas entabladas en virtud de tratados de inversión? Este artículo argumenta que la clave reside en cómo se diseñan y aplican estas decisiones. Cuando las decisiones basadas en EIA se fundamentan en marcos jurídicos claros y se apoyan en procesos transparentes, coherentes y bien documentados, tienen mayor posibilidad de hacer frente a las impugnaciones jurídicas.

Este análisis se desarrolla en tres pasos. En primer lugar, explica cómo están evolucionando las EIA para incluir los impactos climáticos. En segundo lugar, muestra cómo estos cambios afectan las demandas de los inversores en diferentes etapas de un proyecto. En tercer lugar, describe cómo los Estados pueden defender estas medidas en la práctica y sus implicancias para el diseño de políticas.

Por Qué las EIA Están Comenzando a Incluir Impactos Climáticos

Los marcos de EIA están cambiando. La evaluaciones de impacto ambiental han extendido gradualmente su foco original más allá de los efectos ambientales a nivel local. Actualmente, muchas incorporan consideraciones sociales a través de evaluaciones de impacto social y ambiental, mientras que algunos marcos también contemplan impactos económicos más amplios (véase, por ej., los Principios de Ecuador y las Normas de Desempeño de la IFC). Más recientemente, las EIA se están utilizando cada vez más para evaluar impactos climáticos más amplios, incluidas las emisiones a lo largo del ciclo de vida del proyecto y las emisiones posteriores. Por lo tanto, las expectativas están cambiando: las evaluaciones ambientales deberían capturar la contribución total de un proyecto a las emisiones de gases de efecto invernadero.

Esta tendencia se ve respaldada por acontecimientos tanto a nivel internacional como nacional. Los organismos internacionales han destacado que es posible que los Estados deban evaluar los riesgos relacionados con el clima asociados con las actividades desarrolladas bajo su jurisdicción, incluidos los efectos indirectos y transfronterizos (véase, por ej., Opinión Consultiva de la CIJ sobre el Cambio Climático [párrafo 298]; Opinión Consultiva sobre la Emergencia Climática de la Corte Interamericana de Derechos Humanos [párrafo 359]; Tribunal Europeo de Derechos Humanos Greenpeace Nordic vs. Noruega [párrafo 319]). Al mismo tiempo, los tribunales nacionales de varias jurisdicciones han exigido que las EIA sobre los proyectos de combustibles fósiles contemplen las emisiones derivadas del posterior uso de los recursos extraídos. Un ejemplo destacado es el caso R (Finch) vs. Surrey County Council, en el que el Tribunal Supremo británico dictaminó que las emisiones posteriores deben evaluarse como parte del proceso de EIA.

El punto clave es que las EIA son herramientas procedimentales. No dictan resultados, sino que determinan cómo se toman las decisiones. Requieren que las autoridades evalúen los riesgos basados en la información científica disponible y expliquen su razonamiento. Esto las torna flexibles y capaces de adaptarse a nuevos conocimientos. Para los responsables de políticas, esto resulta importante. Las EIA permiten que las consideraciones climáticas se integren en la toma de decisiones sin exigir automáticamente un resultado específico. Al mismo tiempo, crean un registro claro sobre la forma en que se adoptaron las decisiones, lo que resulta crucial si dichas decisiones son posteriormente impugnadas.

Cómo Afectan a los Inversores las EIA que Incluyen Impactos Climáticos

En general, pueden surgir demandas en virtud de tratados de inversión derivadas de decisiones relativas a una evaluación ambiental. Sin embargo, la inclusión de impactos climáticos —especialmente las emisiones posteriores— da lugar a nuevas situaciones donde los proyectos pueden ser rechazados, reevaluados o sometidos a condiciones adicionales. Como resultado, pueden surgir controversias en diferentes etapas de un proyecto y plantear distintas cuestiones jurídicas.

La primera situación concierne a proyectos nuevos. Cuando las EIA incluyen las emisiones posteriores, aquellos proyectos que en su momento podrían haber sido aprobados ahora pueden ser rechazados. En estos casos, los inversores habitualmente entablan demandas en virtud del TJE, alegando que la decisión es arbitraria, incoherente o que carece de transparencia. Luego, los tribunales observan si la decisión se encuentra debidamente razonada, si está basada en pruebas y es aplicada de manera coherente. En controversias tales como Bilcon vs. Canadá, han surgido preocupaciones similares, en las que el inversor impugnó el resultado del proceso de evaluación ambiental.

La segunda situación se refiere a proyectos que han sido aprobados pero que aún no se han ejecutado. En este caso, es más probable que los inversores invoquen expectativas legítimas en virtud del TJE, y, en ocasiones, expropiación indirecta. Pueden alegar que aprobaciones previas crearon una base estable para la inversión. Generalmente, los tribunales evalúan si dichas expectativas eran razonables, considerando el contexto regulatorio, y si el Estado actuó de forma proporcionada y no arbitraria. Controversias recientes, como el caso Woodhouse vs. el Reino Unido, ilustran cómo los cambios regulatorios relacionados con el clima que afectan a inversiones previstas pueden dar lugar a este tipo de demandas.

La tercera situación, y la más delicada, concierne a proyectos que ya están operativos. Si nuevos requisitos de EIA dan lugar a restricciones o cierres, resulta más probable que los inversores presenten demandas tanto en virtud del TJE como de expropiación indirecta. En estos casos, los tribunales se centran en cuestiones tales como la proporcionalidad, el debido proceso y si la medida interfiere con derechos establecidos, incluida la cuestión de si tiene efectos retroactivos. Es probable que cada vez más surjan este tipo de cuestiones, a medida que los Estados exigen requisitos más estrictos en materia climática a los proyectos y operaciones existentes.

Estas tres situaciones también difieren entre sí en lo que refiere a la facilidad con la que los Estados pueden defender las medidas basadas en EIA. Antes de considerar dichos escenarios, resulta útil analizar cómo los Estados pueden recurrir a las obligaciones climáticas en constante evolución y a las recientes opiniones consultivas para respaldar su posición en las controversias de inversión.

Cómo Pueden los Estados Utilizas las Obligaciones Climáticas en su Defensa

Hasta ahora, el debate se ha centrado en los tipos de demandas que los inversores pueden presentar. La siguiente cuestión es cómo los Estados pueden defender las medidas basadas en las EIA cuando surjan dichas demandas. Para los Estados, el reto principal consiste en demostrar que los requisitos de las EIA relacionados con el clima no son meras preferencias de política sino que reflejan obligaciones jurídicas más amplias y estándares internacionales emergentes.

Las recientes opiniones consultivas en materia climática brindan a los Estados argumentos de gran utilidad a este respecto. La Opinión Consultiva de la CIJ subraya que los riesgos relacionados con el clima pueden requerir formas específicas de evaluación ambiental y destaca que podría ser necesario que las EIA evalúen los efectos posteriores de las actividades propuestas sobre la base de la mejor información científica disponible (párrafo 298). Esto respalda la postura de que evaluar los impactos climáticos, incluidas las emisiones previsibles en las fases posteriores, forma parte de la diligencia debida que se espera de los Estados al momento de autorizar actividades que contribuyen a las emisiones de gases de efecto invernadero. La Declaración Conjunta de los Jueces Cleveland y Bhandari refuerza este punto. Sostienen que los Estados deberían tener en cuenta los efectos climáticos acumulativos de las actividades desarrolladas bajo su jurisdicción, incluidas las emisiones previsibles en las fases posteriores de la cadena de producción de combustibles fósiles (párrafo 15). En su opinión, los Estados no pueden evaluar adecuadamente el riesgo ambiental sin considerar estas consecuencias previsibles, que forman parte de sus obligaciones de diligencia debida en virtud del derecho internacional.

Otras opiniones consultivas apuntan en la misma dirección. La Opinión Consultiva del Tribunal Internacional sobre el Derecho del Mar confirma que las evaluaciones ambientales pueden tener en cuenta los impactos acumulativos, reconociendo que las actividades que puedan parecer insignificantes por sí solas pueden tener efectos significativos cuando se evalúan en conjunto (párrafo 365). La opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos va aún más allá, al señalar que los proyectos o actividades con potencial para generar emisiones significativas de gases de efecto invernadero deben ser sometidos a una evaluación de impacto climático y que estos impactos deben diferenciarse de otras formas de impacto ambiental (párrafo 359).

En conjunto, estas opiniones proporcionan a los Estados un respaldo autorizado para integrar las consideraciones climáticas a los procedimientos de evaluación ambiental. La práctica arbitral muestra que los tribunales están dispuestos a considerar regímenes jurídicos externos como prueba de la legitimidad e importancia de los objetivos regulatorios (véase, por ej., Philip Morris vs. Uruguay, párrafo 401). Por lo tanto, las opiniones consultivas relacionadas con el clima pueden ayudar a demostrar que las EIA se basan en interpretaciones autorizadas de las obligaciones ambientales de los Estados en virtud del derecho internacional. Cuanto más sólido y coherente sea el registro donde se muestre cómo se evaluaron las consideraciones climáticas y se incorporaron en el proceso de toma de decisiones, más fácil resultará para los Estados defender dichas decisiones en el arbitraje de inversiones.

Tres Escenarios Comunes de Controversias

Las obligaciones en materia climática mencionadas anteriormente pueden apoyar los alegatos de defensa de los Estados en las tres situaciones identificadas. Su importancia práctica, sin embargo, depende de la fase en la que se encuentre el proyecto y de cómo se aplican las medidas basadas en la EIA.

En el caso de proyectos nuevos, las EIA que incluyan impactos climáticos brindan una base sólida para la defensa. Los derechos de los inversores siguen dependiendo de que el proyecto sea aprobado, y la mayoría de las demandas se centran en la arbitrariedad o la falta de coherencia. Estos riesgos se ven reducidos cuando las decisiones se basan en pruebas, siguen un proceso claro y se aplican de manera coherente.

En cuanto a proyectos aprobados pero no ejecutados, la situación es más compleja. Los inversores pueden invocar expectativas legítimas y, en algunos casos, expropiación indirecta. Sin embargo, los cambios regulatorios pueden seguir justificándose en virtud de la doctrina de los poderes de policía en los casos de expropiación. Esta doctrina permite a los Estados adoptar medidas no discriminatorias con fines públicos legítimos —como la protección del medio ambiente— sin pagar compensación, siempre y cuando actúen de buena fe y respeten el debido proceso (Chemtura vs. Canadá, párrafo 266; Magyar Farming vs. Hungría, párrafo 366). La solidez de la posición del Estado depende de cómo se lleve a cabo la reevaluación. Debe ser transparente, coherente y proporcionada. También resulta útil que se brinde a los inversores la oportunidad de responder o adaptarse. En algunos casos, es posible que la proporcionalidad requiera considerar opciones menos restrictivas, como permitir que se corrijan las deficiencias en una EIA en lugar de cancelar un proyecto por completo.

Los casos más difíciles conciernen a proyectos que ya están operando. En términos generales, las EIA por sí solas no resultan suficientes. Las medidas que afectan significativamente el valor de una inversión se examinan minuciosamente y pueden suscitar preocupaciones en términos de retroactividad. En tales casos, pueden requerirse enfoques más amplios —como transiciones por etapas o compensación. Dicho esto, las EIA siguen siendo importantes en situaciones específicas. Cuando los proyectos requieren renovación, modificación o extensión de permisos, evaluaciones actualizadas pueden justificar nuevas condiciones. Estas medidas son de carácter prospectivo, más que retroactivo. Los inversores deberían esperar que la continuidad de las operaciones dependa de cumplir los requisitos ambientales actualizados. Esto refuerza el punto de que, en esta fase, las EIA son más eficaces cuando se utilizan para ajustar las condiciones de la continuidad de las operaciones, en lugar de para justificar una interferencia drástica o retroactiva.

Implicancias para las Políticas: Elaborar EIA que resistan impugnaciones jurídicas

A medida que las EIA evolucionan para incluir los impactos climáticos, se convierten en un punto clave de interacción entre la regulación ambiental y la protección de las inversiones. Esto no elimina por completo el riesgo de demandas de ISDS, pero cambia la forma de gestionar dicho riesgo. Para los responsables de políticas, la cuestión clave es, por lo tanto, cómo incorporar los impactos climáticos en las EIA mientras se minimiza la exposición a controversias en virtud de los tratados de inversión. Hay seis puntos que revisten suma importancia.

• En primer lugar, los impactos climáticos deberían incorporarse a los marcos de EIA desde un principio, y no añadirse posteriormente durante la revisión del proyecto o en caso de controversia.
• En segundo lugar, las EIA deberían ser exhaustivas y estar bien documentadas, mostrando claramente cómo se han evaluado los impactos climáticos —incluidas las emisiones posteriores.
• En tercer lugar, los marcos de aprobación deberían evitar crear expectativas fijas. En cambio, deberían permitir la reevaluación siguiendo la evolución del derecho y la ciencia.
• En cuarto lugar, proyectos similares deberían ser tratados de forma coherente para reducir el riesgo de demandas basadas en la arbitrariedad o actos de discriminación. Al mismo tiempo, los Estados deberían dejar en claro que la evolución de los conocimientos científicos y las obligaciones jurídicas pueden justificar resultados diferentes a lo largo del tiempo.
• En quinto lugar, los responsables de políticas deberían hacer una distinción entre las diferentes etapas del proyecto. Las medidas que afectan a proyectos nuevos o aun no ejecutados generalmente suelen ser más fáciles de justificar que aquellas que afectan las operaciones existentes, particularmente cuando tienen efectos retroactivos.
• En sexto lugar, las decisiones basadas en las EIA deberían estar claramente vinculadas a obligaciones internacionales y estándares jurídicos emergentes.

En conjunto, estas medidas pueden ayudar a los Estados a integrar las consideraciones climáticas en la toma de decisiones ambientales mientras reducen el riesgo de que prosperen las reclamaciones entabladas en virtud de los tratados de inversión.

Autor

Nicolò Andreotti terminó recientemente su Doctorado en derecho internacional en la Universidad de Padua, Italia. Su área de investigación se centra en el derecho internacional de las inversiones, gobernanza climática y energética y el derecho del mar.

^[1] Las emisiones de “Alcance 3” se refieren a las emisiones generadas por el posterior uso de los productos de un Proyecto, como la combustión de petróleo, gas o carbón extraído.