Pourquoi les États continuent-ils à négocier des traités d’investissement ? Aujourd’hui, la question la plus pertinente n’est pas de savoir si ces traités devraient exister, mais plutôt de savoir comment ils sont conçus, comment ils interagissent au sein de réseaux de traités plus larges et quel rôle ils jouent dans la stratégie globale d’un pays visant à attirer des investissements étrangers durables. À mesure que le régime international d’investissement évolue, l’attention s’est de plus en plus déplacée de la simple existence des traités vers leur fonction, leur cohérence et leur fonctionnement pratique dans le cadre réglementaire et politique plus large qui façonne l’environnement d’investissement.

Du point de vue du processus de négociation, les résultats des traités d’investissement modernes sont déterminés par une combinaison de considérations politiques, d’intérêts réciproques en matière d’investissement, de contraintes constitutionnelles et réglementaires et de l’équilibre global des négociations.

Dans ce contexte, l’aperçu général de la CNUCED sur l’état des lieux de la réforme des accords internationaux d’investissement confirme que les États adoptent de plus en plus des approches différenciées, adaptant la conception de leurs accords à des objectifs de politique publique et à des partenaires de négociation spécifiques. L’expérience du Chili illustre cette évolution progressive. Si les accords internationaux d’investissement de première génération représentent encore une part importante des accords actuellement en vigueur, ils sont progressivement remplacés par des accords d’investissement modernes, le plus souvent sous la forme de chapitres consacrés à l’investissement dans les accords de libre-échange. Cette perspective plus large souligne également que, lorsque des chapitres sur l’investissement sont inclus dans des traités plus généraux, leur interprétation et leur application ne peuvent être abordées de manière isolée. Ils doivent être lus systématiquement en parallèle avec d’autres chapitres pertinents, tels que ceux consacrés aux services financiers, à la transparence ou à la coopération, qui ont une incidence directe sur l’environnement d’investissement et le fonctionnement pratique des engagements pris dans le cadre des traités.

Dans ce contexte en constante évolution, la pratique comparative joue un rôle important, bien que non déterminant. Les renseignements sur la pratique des traités et l’expérience des autres États en matière de RDIE fournissent des indications stratégiques précieuses, aidant les négociateurs à évaluer les points de convergence, à identifier les points sensibles et à comprendre les types de solutions susceptibles d’être acceptables pour une contrepartie.

Dans ce contexte, les bases de données répertoriant les textes des traités et les différends en matière d’investissement, notamment celles gérées par le Navigateur sur les AII de la CNUCED, fournissent un contexte et une perspective comparative utiles. Elle soutiennent une prise de décision éclairée, et c’est bien là que réside leur valeur ; mais elles ne remplacent pas le rôle central du jugement politique et de la stratégie de négociation.

Dans le cadre de cette conception plus large, et s’inspirant des tendances mondiales en matière de réforme, le Chili a conservé les normes fondamentales de protection des investissements tout en introduisant des ajustements ciblés visant à améliorer la prévisibilité et à clarifier la portée de ses obligations, notamment en réponse aux préoccupations concernant les interprétations trop larges dans le contexte du RDIE.

Cette approche se reflète, par exemple, dans la formulation du traitement juste et équitable, principalement en tant que norme minimale de traitement en vertu du droit international coutumier et, dans des cas plus limités, en tant que norme autonome, définie de manière restrictive par le biais d’une liste exhaustive de mesures constituant une violation du traité.

Parallèlement, le Chili a systématiquement intégré dans ses traités des dispositions visant à clarifier la portée de ses obligations, tout en préservant une marge de manœuvre réglementaire pour l’adoption de mesures répondant à des objectifs légitimes d’intérêt public. Les dispositions relatives à l’expropriation indirecte reconnaissent explicitement que certaines mesures réglementaires non discriminatoires adoptées à des fins légitimes d’intérêt public ne constituent pas des violations du traité. Des clarifications similaires ont été introduites en ce qui concerne le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée, où l’évaluation des « circonstances similaires » est expressément liée à l’ensemble des circonstances, y compris la question de savoir si le traitement différencié est fondé sur des objectifs légitimes relatifs au bien-être public.

Parallèlement à ces clarifications dans ses traités d’investissement modernes, le Chili aborde systématiquement les négociations dans le cadre de paramètres clairement définis, dérivés de ses contraintes constitutionnelles, de ses cadres réglementaires nationaux et de ses choix politiques de longue date.

Conformément à cette approche globale, le Chili reste une économie très ouverte en termes de libéralisation des investissements, avec très peu de restrictions à l’établissement et à l’exploitation des investissements étrangers. Lorsque des engagements ont été pris dans le cadre d’une approche fondée sur une liste négative, des réserves ont été appliquées de manière cohérente. Ces réserves sont fondées sur la législation existante ou sur des priorités politiques clairement identifiées et sont restées stables au fil du temps.

Cette cohérence transparaît également dans les engagements sectoriels. Dans le contexte actuel, marqué par un intérêt croissant pour les minéraux critiques à la transition énergétique, le traitement du lithium a pris une importance particulière. Le lithium est exclu de certains engagements en matière de libéralisation, notamment le traitement national et l’interdiction des prescriptions de performance. Étant donné qu’il s’agit d’une ressource stratégique soumise à un cadre constitutionnel et juridique existant, le Chili n’a pris aucun engagement international dans ce domaine. Ce traitement uniforme dans l’ensemble du réseau de traités du Chili reflète la manière dont les limites réglementaires nationales existantes sont transposées de manière systématique et cohérente dans les engagements internationaux du Chili en matière d’investissement, offrant ainsi une référence claire pour la pratique des traités.

Une logique similaire de cohérence peut être observée dans le domaine du règlement des différends internationaux, où plusieurs États ont choisi d’exclure ou de suspendre le RDIE, préférant s’appuyer sur des mécanismes interétatiques ou introduire des limitations afin d’éviter le chevauchement des régimes conventionnels. Le Chili a suivi cette pratique de manière sélective. Dans le cadre du PTPGP, le RDIE entre le Chili et la Nouvelle-Zélande est suspendu. De même, dans le cadre de l’accord de libre-échange entre l’Alliance du Pacifique et Singapour, le RDIE entre le Chili et Singapour est suspendu, le mécanisme du RDIE du PTPGP restant applicable afin d’éviter les régimes parallèles de règlement des différends. Ce dernier exemple reflète une tendance plus générale vers une gestion plus stratégique des mécanismes de règlement des différends, visant à réduire les doublons et la fragmentation normative.

Au-delà des dispositions individuelles des traités, les préoccupations en matière de cohérence s’étendent également à la structure du réseau des traités dans son ensemble. Comme le reconnaît le Rapport sur l’investissement dans le monde 2023 de la CNUCED, le chevauchement des engagements pris dans le cadre de traités entre les mêmes États reste une caractéristique fréquente du paysage international de l’investissement, ce qui pose des défis en termes de cohérence et d’application. Dans ce contexte, le Chili a également donné la priorité à la négociation d’instruments modernes qui remplacent expressément les accords antérieurs, dans le but de réduire la coexistence de traités de différentes générations. Cette approche reflète une pratique stable en matière de traités, reproduite dans de multiples accords, tandis que l’expérience observée dans le cadre du RDIE a souligné la pertinence pratique des mécanismes explicites de transition et de remplacement.

Un exemple récent et significatif est l’Accord-cadre avancé entre le Chili et l’Union européenne. Dès son entrée en vigueur, 15 traités bilatéraux d’investissement de première génération entre le Chili et 16 États membres de l’UE seront résiliés d’un commun accord, dont un conclu conjointement avec la Belgique et le Luxembourg.

Conformément aux tendances mondiales, le Chili a élargi la portée de ses traités d’investissement en y intégrant des engagements allant au-delà des normes de protection. Il s’agit notamment d’engagements en matière de promotion et de facilitation de l’investissement, ainsi que de dispositions relatives au développement durable et au droit de réglementer. Dans certains cas, la conception des traités a mis davantage l’accent sur la facilitation de l’investissement, déplaçant l’attention de la protection postérieure à l’établissement vers le fonctionnement de l’environnement réglementaire. Le chapitre sur la coopération et la facilitation de l’investissement de l’accord de libre-échange entre le Chili et le Brésil illustre clairement cette approche.

Dans leur ensemble, ces évolutions reflètent un objectif commun : redéfinir le rôle des traités d’investissement à la lumière des facteurs qui influencent réellement les décisions d’investissement. Les traités s’inscrivent dans un écosystème réglementaire plus large et ne garantissent pas à eux seuls l’attraction d’investissements étrangers durables.

C’est dans ce contexte que la facilitation de l’investissement est apparue comme un programme pragmatique et tourné vers l’avenir pour les États, comme en témoigne clairement l’Accord sur la facilitation de l’investissement pour le développement (Accord FID) de l’Organisation mondiale du commerce. Bien qu’il ne soit pas encore en vigueur, l’Accord FID s’est imposé comme une référence internationale majeure dans ce domaine, en mettant fortement l’accent sur la mise en œuvre au niveau national. Le Chili a pris dès le début une part active à cette initiative, en assumant un rôle de coordination, ce qui témoigne de son engagement précoce et constant en faveur de la facilitation.

Au-delà de l’Accord FID, des initiatives bilatérales et régionales en matière de facilitation de l’investissement voient également le jour. Bien que précieuse, la coexistence d’engagements en matière de facilitation dans les instruments bilatéraux, régionaux et plurilatéraux souligne la complexité du paysage actuel. Dans ce contexte, des renseignements consolidés sur les engagements liés à la facilitation dans l’ensemble du réseau d’AII d’un pays, notamment grâce à des outils tels que la cartographie de la facilitation des AII de la CNUCED, permettent d’avoir une vue d’ensemble des obligations existantes.

La facilitation de l’investissement n’est toutefois ni automatique ni limitée au niveau international. Elle dépend des dispositions administratives nationales et de la coordination institutionnelle, les principaux défis se concentrant souvent sur les systèmes d’autorisation. Les cadres réglementaires et institutionnels nationaux régissant les procédures liées à l’investissement sont un élément central de la facilitation de l’investissement, comme le montre le Moniteur des politiques d’investissement de la CNUCED. Au Chili, une récente réforme du cadre sectoriel des autorisations illustre le contexte national dans lequel les engagements liés à la facilitation sont mis en œuvre au niveau national.

Ensemble, ces éléments indiquent une réévaluation plus large du rôle des traités d’investissement. Leur négociation reste pertinente dans la mesure où elle s’inscrit dans une stratégie cohérente alignée sur les besoins et les capacités de chaque pays. Les données comparatives sur la pratique des traités et les différends en matière d’investissement fournissent un contexte précieux pour ce processus, contribuant à éclairer les choix politiques et à soutenir la cohérence au sein d’un réseau de traités, tout en préservant les priorités stratégiques et les choix politiques nationaux.

Autrice

Mariana Pinto Schmidt, Conseillère juridique, Département des investissements, des services et de l’économie numérique, Sous-secrétariat aux affaires économiques internationales du Chili.

Avertissement : Les opinions et analyses exprimées dans cet article sont celles de l’autrice et ne doivent pas être considérées comme représentant la position officielle du gouvernement chilien ou de l’une de ses autorités ou institutions.