¿Por qué los Estados siguen negociando tratados de inversión? Hoy, la pregunta más pertinente no es si estos tratados deben existir, sino cómo se diseñan, cómo se articulan dentro de redes más amplias de tratados y qué papel desempeñan en la estrategia general de un país para atraer inversión extranjera sostenible. A medida que el régimen internacional de inversiones evoluciona, la atención se ha desplazado desde la mera existencia de los tratados hacia su función, coherencia y funcionamiento práctico dentro de los marcos regulatorios y de política pública que configuran el entorno de inversión.

Desde la perspectiva del proceso de negociación, el contenido de los tratados modernos de inversión está determinado por una combinación de consideraciones políticas, intereses recíprocos de inversión, restricciones constitucionales y regulatorias, así como al balance general de la negociación.

En este marco, el informe del estado actual de la reforma de los tratados de inversión elaborado por ONU Comercio y Desarrollo (UNCTAD) confirma que los Estados cada vez más están adoptando enfoques diferentes, ajustando el diseño de sus tratados a objetivos de política pública específicos y según la contraparte con la que negocian. La experiencia de Chile ilustra esta evolución gradual. Si bien los tratados internacionales de inversión de primera generación siguen representando una proporción importante de los acuerdos actualmente vigentes, están siendo progresivamente reemplazados por acuerdos de inversión modernos, en muchos casos en la forma de capítulos de inversión dentro de tratados de libre comercio. Esta perspectiva más amplia también pone de relieve que, cuando los capítulos de inversión se insertan en tratados de mayor alcance, su interpretación y aplicación no pueden abordarse de manera aislada. Deben leerse de forma sistemática junto con otros capítulos relevantes, como los de servicios financieros, transparencia o cooperación, que inciden directamente en el entorno de inversión y en el funcionamiento práctico de los compromisos asumidos.

En este escenario de tratados en evolución, la práctica comparada cumple un papel relevante, aunque no determinante. La información sobre la práctica de tratados y la experiencia en solución de controversias inversionista-Estado (SCIE) de otros países ofrece insumos estratégicos valiosos, que ayudan a los negociadores a identificar áreas de convergencia, detectar sensibilidades y comprender qué tipos de soluciones pueden resultar aceptables para la contraparte.

En este sentido, el acceso a bases de datos que recopilan textos de tratados y controversias de inversión, como las mantenidas por el Centro de Políticas de Inversión de UNCTAD, aporta contexto y perspectiva comparada. Su valor radica en apoyar decisiones informadas, sin sustituir el rol central de las definiciones de política pública y la estrategia de negociación.

Sobre esta base, y a la luz de las tendencias globales de reforma, Chile ha mantenido los principales estándares de protección de las inversiones, al tiempo que ha introducido ajustes específicos destinados a mejorar la previsibilidad y aclarar el alcance de sus obligaciones, particularmente en respuesta a las preocupaciones sobre interpretaciones excesivamente amplias en el contexto de la SCIE.

Este enfoque se refleja, por ejemplo, en la formulación del trato justo y equitativo principalmente como el estándar del nivel mínimo de trato del derecho internacional consuetudinario y, en casos más acotados, como un estándar autónomo delimitado a una lista exhaustiva de medidas que constituyen un incumplimiento del tratado.

Al mismo tiempo, Chile ha incorporado consistentemente lenguaje destinado a precisar el alcance de sus obligaciones, resguardando el espacio regulatorio necesario para adoptar medidas orientadas a objetivos legítimos de interés público. Las disposiciones sobre expropiación indirecta reconocen expresamente que ciertas medidas regulatorias no discriminatorias, adoptadas con tales fines, no constituyen incumplimientos del tratado. Aclaraciones similares se han introducido respecto del trato nacional y el trato de la nación más favorecida, donde la evaluación de las “circunstancias similares” se vincula expresamente al conjunto de las circunstancias, incluyendo si el trato diferenciado se basa en objetivos legítimos de interés público.

Junto con estas precisiones en sus tratados modernos de inversión, Chile aborda las negociaciones dentro de parámetros claramente definidos, derivados de restricciones constitucionales, marcos regulatorios internos y decisiones de política pública sostenidas en el tiempo.

En línea con este enfoque general, Chile mantiene un alto grado de apertura en materia de liberalización de inversiones, con muy pocas restricciones al establecimiento y operación de inversión extranjera. En los casos en que los compromisos de liberalización han sido asumidos bajo un enfoque de lista negativa, las reservas se han aplicado de manera consistente. Estas reservas se basan en la legislación vigente o en prioridades de política pública claramente identificadas y han permanecido estables a lo largo del tiempo.

Esta consistencia también se refleja en compromisos sectoriales específicos. En el escenario actual, marcado por el creciente interés en los minerales críticos para la transición energética, el tratamiento del litio ha adquirido especial relevancia. El litio está excluido de ciertos compromisos de liberalización, en particular del trato nacional y de la prohibición de requisitos de desempeño. Como recurso estratégico sujeto a un marco constitucional y legal existente, Chile no ha asumido compromisos internacionales en esta materia. Este tratamiento uniforme en toda la red de tratados de Chile muestra cómo los límites regulatorios internos se trasladan de manera sistemática y consistente a los compromisos internacionales de inversión.

Una lógica similar de coherencia se observa en el ámbito de la solución internacional de controversias, donde varios Estados han optado por excluir o suspender la SCIE, recurriendo en su lugar a mecanismos Estado-Estado o introduciendo limitaciones para evitar la superposición de regímenes de tratados. Chile ha seguido esta práctica de manera selectiva. En el marco del Acuerdo Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP), la SCIE entre Chile y Nueva Zelanda se encuentra suspendida. Del mismo modo, en el Tratado de Libre Comercio entre la Alianza del Pacífico y Singapur, la SCIE entre Chile y Singapur está suspendida, manteniéndose aplicable el mecanismo de SCIE del CPTPP para evitar regímenes paralelos de solución de controversias. Este último ejemplo refleja una tendencia más amplia hacia una gestión más estratégica de los mecanismos de solución de controversias, orientada a reducir la duplicación y la fragmentación normativa.

Más allá de disposiciones individuales, las preocupaciones por la coherencia también se extienden a la estructura de la red de tratados en su conjunto. Como reconoce el Informe Mundial de Inversiones 2023 de la UNCTAD, la superposición de compromisos entre los mismos Estados sigue siendo una característica frecuente del escenario internacional de inversiones, lo que plantea desafíos de coherencia y aplicación. Ante esta realidad, Chile también ha priorizado la negociación de instrumentos modernos que sustituyen expresamente acuerdos anteriores, con el objetivo de reducir la coexistencia de tratados de distintas generaciones. Este enfoque refleja una práctica consistente, replicada en distintos acuerdos, mientras que la experiencia observada en la SCIE ha puesto de manifiesto la importancia práctica de contar con mecanismos explícitos de transición y sustitución.

Un ejemplo reciente y significativo es el Acuerdo Marco Avanzado entre Chile y la Unión Europea. Una vez que entre en vigor, quince tratados bilaterales de inversión de primera generación entre Chile y dieciséis Estados miembros de la UE se darán por terminados de común acuerdo, uno de los cuales fue suscrito conjuntamente con Bélgica y Luxemburgo.

En línea con las tendencias globales, Chile ha ampliado el alcance de sus tratados de inversión incorporando compromisos que van más allá de los estándares de protección. Entre ellos se incluyen compromisos sobre promoción y facilitación de inversiones, así como disposiciones sobre desarrollo sostenible y el derecho a regular. En algunos casos, el diseño del tratado ha puesto mayor énfasis en la facilitación, desplazando el foco desde la protección post establecimiento hacia el funcionamiento del entorno regulatorio. El capítulo de cooperación y facilitación de inversiones del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Brasil es una ilustración clara de este enfoque.

En conjunto, estos desarrollos reflejan un objetivo compartido: redefinir el papel de los tratados de inversión a la luz de los factores que realmente influyen en las decisiones de inversión. Los tratados forman parte de un ecosistema regulatorio más amplio y, por sí solos, no garantizan la atracción de inversión extranjera sostenible.

Es precisamente en este plano donde la facilitación de inversiones ha surgido como una agenda pragmática y orientada al futuro para los Estados, reflejada con especial claridad en el Acuerdo sobre Facilitación de las Inversiones para el Desarrollo (AFID) de la Organización Mundial del Comercio. Aunque aún no ha entrado en vigor, el AFID se ha consolidado como un referente internacional clave en esta materia, con un fuerte énfasis en la implementación a nivel interno. Chile ha participado activamente en esta iniciativa desde sus inicios, desempeñando un rol de coordinación, lo que refleja un compromiso temprano y consistente con la agenda de facilitación.

Más allá del AFID, también están surgiendo iniciativas bilaterales y regionales en materia de facilitación de inversiones. Si bien son valiosas, la coexistencia de compromisos de facilitación en instrumentos bilaterales, regionales y plurilaterales pone de relieve la complejidad del escenario actual. En este contexto, contar con información consolidada sobre los compromisos de facilitación en la red de acuerdos de un país, por ejemplo mediante herramientas como el Mapeo de la Facilitación en los Acuerdos Internacionales de Inversión de UNCTAD, permite tener una visión general de las obligaciones existentes.

La facilitación de inversiones, sin embargo, no es automática ni se limita al plano internacional. Depende de los marcos administrativos internos y de la coordinación institucional, donde los principales desafíos suelen concentrarse en los sistemas de permisos. Los marcos regulatorios e institucionales que rigen los procedimientos relacionados con la inversión constituyen un elemento central de la facilitación, como lo refleja el Monitor de Políticas de Inversión de UNCTAD. En Chile, una reciente reforma que establece una ley marco de autorizaciones sectoriales ilustra el contexto interno en el que se implementan los compromisos de facilitación a nivel nacional.

En conjunto, estos elementos apuntan a una reevaluación más amplia del papel de los tratados de inversión. Su negociación sigue siendo relevante en la medida en que forme parte de una estrategia coherente, alineada con las necesidades y capacidades de cada país. La información comparada sobre práctica de tratados y controversias de inversión aporta una referencia valiosa para este proceso, ayudando a orientar las decisiones de política pública y a reforzar la coherencia dentro de la red de tratados, sin dejar de resguardar las prioridades estratégicas y las definiciones de política interna.

Autora

Mariana Pinto Schmidt, Asesora Legal del Departamento de Inversiones, Servicios y Economía Digital Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales de Chile.

Nota aclaratoria: Las opiniones y análisis contenidos en este artículo se expresan a título personal y no representan la posición oficial del Gobierno de Chile ni de sus autoridades o instituciones.