Les critiques à l’égard des traités d’investissement et du RDIE sont désormais bien connues, et il existe un nombre important d’écrits perspicaces identifiant et analysant les problèmes de fond et de procédure qui ne peuvent tous être citer dans le présent article. L’accord conclu par les États au sein de la CNUDCI reflète ce consensus : il existait des préoccupations concernant 1) le coût et la durée du règlement des différends, 2) l’indépendance et l’impartialité des arbitres, et 3) l’incohérence et l’inexactitude des décisions. La transparence, c’est-à-dire l’accès aux traités, aux décisions et aux sentences rendues par les tribunaux, ainsi qu’aux mémoires des parties présentés à ces tribunaux, s’est avérée essentielle pour diagnostiquer ces problèmes et d’autres encore, et pour identifier des solutions possibles pouvant être mises en œuvre aux échelons national, régional et international. Les bases de données et les outils de recherche facilitant l’accès aux documents pertinents et leur analyse, parmi lesquels figurent notamment les bases de données hébergées par la CNUCED (notamment le International Investment Agreements Navigator et le Investment Dispute Settlement Navigator), ont donc joué un rôle important dans les efforts de réforme.

Il existe une multitude d’exemples illustrant les avantages de la transparence et de l’accessibilité des données relatives aux traités d’investissement et au RDIE pour éclairer et orienter les réformes. Par exemple, sans accès aux sentences précisant les demandes de remboursement des frais des parties au différend (ou au moins à des résumés de celles-ci dans une sentence), il serait impossible de savoir combien la défense d’un différend est susceptible de coûter à un État : selon les estimations accessibles au public en mai 2020, ce montant s’élevait à un peu moins de 5 millions , auxquels peuvent s’ajouter tout ou partie des frais du tribunal (qui étaient estimés dans cette même étude à environ 1 million de dollars (USD). De même, il serait impossible de savoir si et dans quelle mesure les récusations d’arbitres, au titre de divers règlements et institutions d’arbitrage, ont suffisamment protégé le droit des parties au différend à voir leur affaire entendue par des arbitres possédant les qualités requises d’indépendance et d’impartialité, ou, d’ailleurs, ce que recouvrent les notions d’« indépendance » et d’« impartialité » telles qu’elles ont été interprétées. L’accès aux sentences et aux traités sous-jacents est également essentiel pour évaluer l’exactitude juridique et factuelle des sentences, et pour comparer les sentences rendues en vertu d’un même traité, et entre des traités conclus par les mêmes États ou par des États différents. Cela est essentiel pour comprendre si, et dans quelle mesure, les résultats des procédures de RDIE sont cohérents au regard d’un traité d’investissement donné ou peuvent être rationalisés entre les traités à un niveau plus systémique, ce qui permet d’appréhender l’étendue de la cohérence interne (ou de son absence) au sein du monde restreint du « droit des traités d’investissement », ainsi que la cohérence (ou son absence) des décisions individuelles rendues en vertu de ces traités ou du « droit des traités d’investissement » avec d’autres domaines pertinents du droit national et international, y compris les droits humains et le droit de l’environnement.

Si la transparence permet ainsi d’identifier les problèmes, elle est également essentielle pour déterminer les solutions de réforme possibles et évaluer leur efficacité. Les États peuvent, par exemple, consulter la base de données des traités accessibles au public sur le Navigateur des AII de la CNUCED afin d’explorer des approches plus modernes de la rédaction des traités adoptées par d’autres États dans les accords qu’ils ont signés et dans leurs modèles. Bien qu’il existe de nombreuses similitudes entre les milliers de textes qui ont été négociés, un examen attentif révèle également des variations et une évolution significatives, car les États, souvent en réponse à leurs propres expériences ou à celles d’autres États en matière de recours et/ou de décisions au titre du RDIE, peuvent :

• choisir d’omettre certaines normes de protection précédemment incluses,
• rédiger de nouvelles dispositions pour préciser ce que recouvrent (ou non) les obligations de fond des États,
• ajouter des dispositions relatives aux obligations des investisseurs,
• définir des exceptions,
• modifier les approches en matière de règlement des différends, notamment en limitant ou en excluant le RDIE, et/ou
• mettre en place de nouveaux mécanismes institutionnels afin de garantir que le traité soit davantage un instrument vivant qui encourage une collaboration continue entre les États parties et les parties prenantes au sein de ceux-ci.

Les bases de données accessibles au public, telles que celles de la CNUCED, dotées de fonctions utiles de recherche et de filtrage, sont essentielles pour permettre aux États de prendre conscience de ces approches nuancées et évolutives des traités d’investissement, et de s’en servir pour éclairer leurs propres décisions quant à l’opportunité de négocier, avec qui et dans quel but. Dans le cadre des négociations, le fait de pouvoir se référer à des exemples tirés d’autres modèles ou traités ayant déjà adopté l’approche souhaitée, y compris ceux de l’autre ou des autres États parties aux négociations, peut s’avérer particulièrement utile pour faire valoir que la même approche, ou une approche similaire, devrait également être employée dans le traité en cours de négociation.

De même, les milieux académiques peuvent également utiliser ces bases de données des traités et des sentences pour analyser, à un niveau plus global, l’opportunité et l’efficacité de différentes stratégies de réforme, ce qui peut à son tour contribuer à orienter l’action des États. Ils peuvent, par exemple, utiliser ces bases de données pour déterminer l’impact des approches ou des innovations plus « modernes » sur les résultats des procédures de RDIE. C’est précisément en procédant ainsi qu’une étude influente a constaté que « les nouveaux AII, soi-disant réformés, produisent des résultats interprétatifs très similaires à ceux des anciens traités non réformés dans l’arbitrage des investissements ».^[1] Cela a, à son tour, des implications pour les options de réforme.^[2] Que doivent faire les États s’ils souhaitent éviter ces anciens résultats ? De même, lors des débats sur la réforme menés au sein du Groupe de travail III de la CNUDCI concernant la pratique de la « double casquette », selon laquelle les arbitres agissent également en tant qu’avocats, des chercheurs ont fourni des données issues de décisions accessibles au public sur la prévalence de cette pratique et sur la question de savoir si, et dans quelle mesure, des restrictions à la double casquette auraient un impact significatif sur le vivier d’arbitres disponibles, concluant que cela n’aurait probablement pas un tel impact.^[3] Concernant la discussion au sein de la CNUDCI visant à déterminer si et dans quelle mesure les États devraient réglementer et/ou prescrire la divulgation des accords de financement par des tiers, l’un des arguments avancés contre la réglementation ou la divulgation était l’absence de preuves systématiques indiquant que le recours au financement par des tiers suscitait des préoccupations, lesquelles pourraient potentiellement découler d’une augmentation du nombre de recours, d’une hausse des montants réclamés, d’une augmentation des coûts des différends, ou encore de difficultés pour les États à recouvrer les dépens, des conflits d’intérêts ou d’autres problèmes. Pourtant, ces discussions ont également mis en évidence que, sans que la divulgation de l’existence et d’au moins certains aspects des accords de financement ne soit rendue obligatoire, et sans que ces divulgations ne soient également rendues publiques, par opposition à une simple divulgation à l’autre partie au différend et au tribunal, ce qui n’est actuellement le cas dans aucune mesure régulière, il serait impossible d’évaluer correctement la pratique du financement par des tiers et de déterminer si et quel type de réglementation supplémentaire pourrait être souhaitable. Si la preuve d’un problème est une condition préalable à la réglementation, alors l’adoption d’une approche dans laquelle aucune preuve de ce type ne peut être recueillie de manière fiable ou systématique, c’est-à-dire une approche consistant à ne pas prescrire la divulgation publique des informations pertinentes, exclut de fait la possibilité d’adopter une telle réglementation, même si les faits et les circonstances le justifient.

Bien sûr, certains aspects de la transparence peuvent poser des difficultés. Pour les parties au différend, par exemple, la mise en œuvre des expurgations nécessaires avant la publication des informations entraîne des coûts. L’on peut également s’inquiéter de la publication d’allégations d’actes répréhensibles et de responsabilités potentielles. Il convient de noter que les États ne sont pas les seuls à pouvoir s’inquiéter de la divulgation pour cette raison. Les expurgations dans l’affaire Copper Mesa c. Équateur montrent que les investisseurs, bien qu’occupant officiellement le rôle de « demandeurs » dans les affaires du RDIE, peuvent eux-mêmes faire l’objet d’allégations d’actes répréhensibles liés à leur investissement et chercher à empêcher que le public n’ait connaissance de leurs propres méfaits.^[4] Plus généralement, la transparence a conduit à une situation dans laquelle un État peut se voir contraint de se conformer aux normes énoncées par des tribunaux interprétant des traités conclus par d’autres États dans le cadre de différends auxquels il n’avait pas le droit de participer (et dont il n’avait peut-être même pas connaissance).^[5] En effet, les parties au différend invoquent souvent des décisions accessibles au public rendues dans le cadre d’autres traités, et les tribunaux se réfèrent fréquemment à ces décisions ou s’appuient sur celles-ci pour interpréter et appliquer le traité dont ils sont saisis. De plus, le fait que les sentences des tribunaux soient relativement plus faciles d’accès que les mémoires des États dans les affaires du RDIE signifie que les éléments de preuve relatifs à la pratique des États, tels qu’ils ressortent de ces mémoires, semblent jouer un rôle moins important dans l’élaboration des interprétations du droit des investissements que les interprétations des tribunaux. Mais en ce qui concerne chacune de ces deux conséquences sans doute indésirables de la transparence, la faute n’incombe pas tant à au degré de transparence qu’aux approches utilisées pour déterminer le contenu du droit, ainsi qu’au fait que la transparence reste partielle à bien des égards, notamment parce qu’elle est moins commune en ce qui concerne les mémoires que les sentences.

Dans l’ensemble, alors que le nombre de traités, de mémoires, de décisions et de sentences ne cesse d’augmenter, la transparence de ces textes devrait s’accroître de manière proportionnelle afin de permettre de comprendre avec précision ce qu’est le droit, ce qu’il prescrit, comment participer efficacement à son interprétation et à son application, quels problèmes surgissent de son interprétation et de son application, et comment résoudre ces problèmes dans le cadre de futurs traités et de futurs différends. Au-delà de leur simple disponibilité, ces documents, qui sont en grande partie produits aux frais de l’État, devraient également être accessibles, ce qui signifie, entre autres, qu’ils doivent figurer dans des bases de données consultables, utilisant des filtres, librement accessibles, et non pas dissimulés derrière des barrières payantes ou dans les dossiers de certains acteurs récurrents.

Autrice

Lise Johnson est associée au sein du cabinet Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP et chercheuse principale au Columbia Center on Sustainable Investment. Elle s’exprime ici à titre personnel.

^[1] Voir Alschner, W., & Sarmiento, F. (2022). Entretien avec Wolfgang Alschner à propos de son ouvrage Investment Arbitration and State-Driven Reform: New Treaties, Old Outcomes (L’arbitrage des investissements et la réforme menée par les États : nouveaux traités, anciens résultats) Investment Treaty News. https://www.IISD.org/ITN/fr/2022/07/04/entretien-avec-wolfgang-alschner-a-propos-de-son-ouvrage-investment-arbitration-and-state-driven-reform-new-treaties-old-outcomes-larbitrage-des-investissements-et-la-reforme-menee-par-les/ (contenant un entretien avec l’auteur de cette étude, Wolfgang Alschner, dans lequel il décrit ses recherches et ses conclusions).
^[2] Id.
^[3] Les observateurs universitaires s’appuyant sur ces données ont fait remarquer, au cours des négociations, que les restrictions relatives à la double casquette dans les différends de RDIE fondés sur des traités n’auraient pas d’impact négatif significatif sur le vivier d’arbitres. Néanmoins, les inquiétudes concernant de tels impacts semblaient figurer parmi les raisons pour lesquelles les États étaient réticents à imposer des interdictions ex ante générales à cette pratique. Ce commentaire s’appuie sur la participation de l’auteur aux réunions du GTIII de la CNUDCI.
^[4] Le film Le tribunal aborde ces expurgations : https://www.iisd.org/itn/fr/2025/09/04/itn-numero-3-2025/
^[5] Voir de manière générale Alschner, W. (2022). “Ensuring correctness or promoting consistency? Tracking policy priorities in investment arbitration through large-scale citation analysis », dans D. Behn, O. Kristian Fauchald et M. Langford (dir.), The legitimacy of investment arbitration: Empirical perspectives, p. 244-254 (qui examine les préférences et les pratiques des tribunaux en matière de citations inter-traités et constatant que 75 % des citations dans la base de données « reliaient des accords très dissemblables, c’est-à-dire dont moins de 50 % du texte était commun ». Id., p. 252).