Qatar Pharma et Al Sulaiti c. Royaume d’Arabie saoudite, Affaire CCI n°25830/AYZ/ELU

Un tribunal arbitral récent de la CCI a interprété l’Accord sur la promotion, la protection et la garantie des investissements entre les États membres de l’Organisation de la Conférence islamique [l’accord de l’OCI] pour conclure, entre autres, que la conciliation n’est pas une condition préalable à l’ouverture d’une procédure d’arbitrage.

L’affaire concernait les conséquences sur les investissements de la décision du Royaume d’Arabie saoudite [le défendeur, le Royaume ou l’Arabie saoudite] de rompre ses relations consulaires et diplomatiques avec l’État du Qatar [les mesures de 2017]. Dans cette décision, le tribunal a également estimé que le Royaume méritait un haut degré de déférence de la part du tribunal dans son évaluation de ses intérêts en matière de sécurité. (paragraphe 594)

Un bref rappel des faits

Qatar Pharma, une société pharmaceutique fondée à Doha, au Qatar, en 2006 par le Dr. Al Sulaiti (président et actionnaire majoritaire de Qatar Pharma) [conjointement, les demandeurs], a étendu ses ventes à l’Arabie saoudite en 2010. Au départ, cette expansion s’est faite dans le cadre d’un contrat d’agence commerciale avec la société d’importation saoudienne Banaja & Partners, mais celui-ci a pris fin en 2013. Qatar Pharma a ensuite mis en place son propre système de distribution dans le royaume par l’intermédiaire de sa succursale enregistrée en Arabie saoudite, Qatar Establishment for Medical Solution [QEMS], et a créé un bureau scientifique en 2013, conformément à la législation saoudienne. Les produits pharmaceutiques étaient fabriqués à Doha et transportés à Riyad où ils étaient stockés dans un entrepôt loué.

En 2014, QEMS a été transformée en une entreprise locale indépendante enregistrée auprès du ministère saoudien du Commerce et de l’Industrie après l’adoption par le Royaume de la loi de 2014 sur les investissements étrangers, qui autorisait les résidents du Conseil de coopération du Golfe [CCG] à détenir 100 % d’une entreprise saoudienne locale. Ses activités ont été étendues en 2016 et 2017 grâce à la location de deux entrepôts supplémentaires à Dammam et à Djeddah, respectivement. Qatar Pharma a remporté plusieurs appels d’offres entre 2011 et 2015 et a conclu des contrats annuels pour la fourniture de produits pharmaceutiques au ministère saoudien de la Santé.

Le 5 juin 2017, à la suite d’une rupture des relations diplomatiques entre l’Arabie saoudite et le Qatar, l’Arabie saoudite a rappelé son ambassadeur au Qatar et publié un communiqué de presse annonçant, entre autres, qu’elle avait rompu ses relations diplomatiques et consulaires avec le Qatar, fermé toutes les voies de communication terrestres, maritimes et aériennes à destination et en provenance du Qatar, et interdisait aux citoyens saoudiens de se rendre au Qatar. Tous les citoyens qataris étaient également tenus de quitter le territoire saoudien dans un délai de 14 jours.

La conséquence immédiate des mesures de 2017 a été la fermeture du poste-frontière terrestre entre le Qatar et l’Arabie saoudite, ce qui a perturbé les activités de Qatar Pharma. Le 5 avril 2018, moins d’un an après l’adoption des mesures de 2017, Qatar Pharma a envoyé au ministère saoudien des Affaires étrangères une notification l’informant de l’existence d’un différend en matière d’investissement au titre de l’accord de l’OCI. N’ayant reçu aucune réponse, la notification d’arbitrage a été déposée le 28 mars 2019.

Les objections à la compétence

Le règlement des différends est régi par les articles 16 et 17 de l’accord de l’OCI. Les demandeurs et le Royaume conviennent tous deux que l’article 16 contient une disposition de bifurcation, qui offre le choix entre une procédure devant les tribunaux nationaux et un recours à l’arbitrage. (paragraphe 176)

L’Arabie saoudite a soulevé deux objections préliminaires à l’encontre du tribunal : premièrement, le tribunal n’est pas compétent ratione voluntatis car les demandeurs n’ont pas respecté l’article 17 de l’accord de l’OCI (qui prévoit une procédure de règlement des différends par étapes), le recours à l’arbitrage en vertu de l’accord de l’OCI n’étant autorisé qu’après l’échec de la conciliation. Deuxièmement, l’Arabie saoudite a soutenu que les recours n’étaient pas recevables car les demandeurs avaient violé le principe des mains propres reconnu à l’article 9 de l’accord de l’OCI en agissant de manière frauduleuse dans leurs relations avec le Royaume.

La présente note se concentre sur la première objection préliminaire. Le tribunal a rejeté la seconde objection, estimant que, bien que l’article 9 exige de l’investisseur qu’il respecte le droit interne tant lors de la phase d’établissement que lors de la phase postérieure à l’investissement, le défendeur n’avait produit aucun élément de preuve démontrant une violation grave du droit interne par les demandeurs. (paragraphes 477 à 479)

Le consentement à l’arbitrage

Les parties n’étaient pas d’accord quant à l’interprétation de l’article 17 de l’accord de l’OCI. Selon l’interprétation du Royaume, cette clause prévoit un mécanisme de règlement des différends par étapes et n’inclut pas le consentement ex ante de l’État à la conciliation ou à l’arbitrage. Ainsi, sur la base du sens ordinaire des termes en vertu de l’article 31 de la CVDT, le Royaume a fait valoir que la conciliation est une condition juridictionnelle préalable à l’arbitrage. Le défendeur a mis l’accent sur l’utilisation de la formulation « si … aura » dans l’article 17(2)(a) et sur l’expression « Au cas où les deux parties en litige sont convenues » dans le contexte de la conciliation dans l’article 17(1)(a). L’Arabie saoudite s’est également appuyée sur la pratique conventionnelle des États membres de l’OCI et sur l’affaire Itisaluna Iraq LLC c. République d’Irak, dans laquelle le tribunal avait déterminé que le recours à l’arbitrage était subordonné au recours préalable à la conciliation.

Quant à eux, les demandeurs ont fait valoir que l’article 17 devait être lu dans son ensemble, plutôt que de se concentrer uniquement sur la formulation « si … aura » de l’article 17(2)(a). S’appuyant sur le sens ordinaire des termes de l’article 17, les demandeurs ont mis l’accent sur l’expression « seront » réglés « par conciliation ou par voie d’arbitrage ». La formulation qui suit dans les paragraphes 1 et 2 de l’article 17 vise à réglementer la procédure de conciliation ou d’arbitrage choisie et ne peut être interprétée comme une restriction du choix. De plus, les demandeurs ont fait valoir que l’interprétation du Royaume serait contraire à l’objectif de l’accord de l’OCI de créer un environnement favorable aux investisseurs, car les États pourraient refuser le droit à l’arbitrage en ignorant simplement les invitations à la conciliation.

Les demandeurs se sont appuyés sur les affaires Al-Warraq c. Indonésie et Navodaya Trading DMCC c. Gabon, dans lesquelles les tribunaux ont rejeté l’idée selon laquelle la conciliation est une condition préalable à l’arbitrage en vertu de l’article 17.

La nature de la conciliation : juridictionnelle ou procédurale ?

Le Royaume a fait valoir que l’exigence de conciliation était de nature juridictionnelle, car une tentative d’arbitrage ne peut exister sans une tentative préalable et infructueuse de conciliation. Des prescriptions similaires relatives à la négociation et au délai de réflexion ont déjà été considérées comme des conditions juridictionnelles préalables à la procédure d’arbitrage. Étant donné que les demandeurs n’ont jamais fait de véritable tentative de conciliation et que le Royaume n’a, en tout état de cause, pas consenti à la procédure, le tribunal ne peut être compétent pour connaître du différend.

À l’inverse, les demandeurs ont fait valoir que même si la conciliation est considérée comme une condition préalable à l’arbitrage, cette prescription est purement procédurale. Les investisseurs se sont appuyés sur des décisions, notamment celles de l’affaire Abaclat c. Argentine, où les prescriptions de négociation et de règlement du litige par voie interne pendant 18 mois ont été jugées comme étant de nature procédurale. En tout état de cause, les demandeurs ont fait valoir qu’ils avaient satisfait à la condition préalable par le biais de leur notification de litige, dans laquelle ils demandaient expressément au Royaume de s’engager de bonne foi dans une tentative de résolution à l’amiable du différend.

La décision majoritaire du tribunal

Le tribunal a donné raison aux demandeurs. Interprétant l’article 17, il a estimé que la « règle de base » exigeait que les différends « [seront] » réglés par conciliation ou par voie d’arbitrage, au choix du demandeur. Cette interprétation littérale de la disposition conduit à la conclusion que le consentement sans équivoque de l’État à l’arbitrage est contenu dans la règle de base. Le tribunal a également souligné que la disposition de bifurcation de l’article 16 était à l’origine du droit des demandeurs de choisir l’arbitrage. (paragraphes 255 à 259)

Le tribunal a en outre précisé que la réglementation du consentement en matière de conciliation diffère de celle applicable à l’arbitrage, car la conciliation est une procédure amiable qui exige que les parties s’entendent sur la description du litige, les demandes des parties et le nom du conciliateur. Ainsi, bien que l’article 17(1)(a) exige un consentement bilatéral spécifique pour la conciliation, un tel consentement spécifique n’est pas requis pour l’arbitrage, car il est déjà prévu dans la règle de base. (paragraphes 265 à 270)

S’agissant de l’argument du Royaume selon lequel la pratique contemporaine des traités montre que les États membres de l’OCI sont réticents à donner leur consentement ex ante à l’arbitrage, le tribunal a estimé que la pratique conventionnelle n’était pertinente que si elle concerne la pratique ultérieure dans l’application du traité par les parties contractantes. (paragraphe 289)

Examinant les trois affaires interprétant l’accord de l’OCI citées par les parties, le tribunal a d’abord déclaré qu’il n’était pas lié par la jurisprudence. Il a ensuite distingué les faits de l’affaire Itisaluna, qui concernait l’utilisation de la clause NPF pour incorporer la clause relative au CIRDI du TBI Irak-Japon dans l’accord de l’OCI. Bien que le tribunal Itisaluna ait interprété l’article 17, le présent tribunal a estimé que l’analyse se concentrait étroitement sur la formulation « si … aura » plutôt que sur la règle de base. Partant de ce principe, le tribunal a estimé que sa propre interprétation était plus convaincante et conforme aux sentences rendues dans les affaires Al-Warraq et Navodaya Trading. (paragraphes 299 à 306)

Il est intéressant de noter que, bien que le tribunal ait estimé que l’arbitrage n’était pas soumis au consentement ex post de l’État, il n’a pas abordé de manière substantielle les arguments contradictoires des parties sur la nature de la conciliation dans l’article 17. Il a simplement conclu que la conciliation n’était pas une condition préalable à l’arbitrage. (paragraphe 307)

L’opinion dissidente

Dans la note de bas de page 387, le professeur Ziade a exprimé son désaccord avec l’interprétation de l’article 17 par la majorité du tribunal. Il a fait valoir que la conclusion de la majorité concernant le consentement ex post était manifestement absurde, car elle exigeait d’un investisseur qu’il obtienne le consentement spécifique de l’État pour une conciliation non contraignante, mais pas pour un arbitrage contraignant. Il a également jugé fondée la position du Royaume selon laquelle la conciliation est une condition préalable à l’arbitrage, et ce pour plusieurs raisons.

Premièrement, il a fait valoir que la conciliation est très importante dans les traditions arabes et islamiques, et que l’accord de l’OCI reflète cette préférence.

Deuxièmement, il a souscrit à la conclusion de l’affaire Itisaluna selon laquelle il convient de mettre davantage l’accent sur la formulation « si … aura » de l’article 17(2)(a), car cette disposition donne à chaque partie (et pas seulement à l’investisseur) le droit de recourir à l’arbitrage en cas d’échec de la conciliation, ce qui n’a de sens que si le consentement a été donné au stade de la conciliation.

Troisièmement, il a fait valoir que l’article 16 est une disposition de bifurcation qui permet de saisir une juridiction nationale ou un tribunal arbitral en excluant l’autre, mais n’empêche pas la conciliation dans les deux cas. L’article 17(2)(a) subordonne expressément l’arbitrage à la conciliation. Ainsi, l’article 16 ne peut être interprété comme privant l’article 17(2)(a) de son effet utile.^[1]

Enfin, il a affirmé que l’utilisation du mot « ou » dans la règle de base de l’article 17 renvoie simplement aux modalités disponibles pour le règlement des différends.

Conclusion

La décision majoritaire rendue ici est conforme à deux des trois décisions antérieures impliquant l’interprétation de l’article 17 de l’accord de l’OCI. Il est intéressant de noter que le tribunal reconnaît que, bien qu’il ne soit pas lié par la jurisprudence, le respect des interprétations antérieures renforce la sécurité juridique.

Cela dit, le raisonnement du tribunal justifiant son éloignement de l’affaire Itisaluna laisse beaucoup à désirer. La formulation du paragraphe 304 suggère que le tribunal dans l’affaire Itisaluna n’a pas abordé la question de l’article 17. Cela est immédiatement contredit au paragraphe 305, lorsque la majorité fait référence en passant à ladite interprétation de l’article 17. Cette remarque incidente englobe également la décision du tribunal (ou l’absence de décision) quant à la nature juridictionnelle ou procédurale de la conciliation.

En résumé, la sentence arbitrale défend manifestement une interprétation favorable à l’arbitrage de l’article 17 de l’accord de l’OCI. Cependant, son analyse, bien que cohérente, est quelque peu incomplète et permet d’envisager un examen plus approfondi dans des affaires futures.

Remarques

Le tribunal était composé du professeur Juan Fernandez-Armesto (ressortissant espagnol, président du tribunal arbitral), de Charles Poncet (ressortissant suisse, nommé par le demandeur) et du professeur Nassib G. Ziade (ressortissant du Royaume de Bahreïn, nommé par le défendeur).

Auteure

Abhishree Manikantan est avocate disposant d’une double qualification (Inde et New York) et ancienne membre de l’équipe Investissement durable de l’IISD. Elle est titulaire d’un master en arbitrage international de l’université de New York et d’une licence en droit de la faculté de droit Symbiosis de Pune, en Inde.

^{[1] En français dans l’article original, n.d.l.t.}