Kaloti Metals & Logistics, LLC c. République du Pérou, Affaire CIRDI n° ARB/21/29

Aperçu

Kaloti Metals & Logistics, LLC (« Kaloti » ou « le demandeur »), une société d’exportation d’or constituée aux États-Unis, a engagé une procédure contre la République du Pérou (« le Pérou », « le défendeur ») en vertu de l’Accord de promotion du commerce entre les États-Unis et le Pérou (« APC ») et de la Convention du CIRDI, alléguant que le Pérou avait manqué à ses obligations envers son investissement dans le secteur aurifère péruvien. Plus précisément, Kaloti alléguait que le Pérou n’avait pas accordé le TJE à son investissement en vertu de l’article 10.5 de l’APC, qu’elle avait été traité moins favorablement que les ressortissants ou les sociétés péruviens dans des circonstances similaires, en violation de l’article 10.3 de l’APC, et que les mesures prises par le Pérou (notamment la saisie illégale de ses cargaisons d’or) constituaient une expropriation indirecte de son investissement, en violation de l’article 10.7 de l’APC. En conséquence, Kaloti réclamait une indemnisation financière pour la perte d’activité et de bénéfices, la valeur de son investissement au Pérou et les frais juridiques. En réponse, le Pérou a soulevé deux objections juridictionnelles, fondées sur la ratione materiae et la ratione temporis. Il a fait valoir que l’investissement de Kaloti était illégal au regard de l’APC et de la Convention du CIRDI, et que ses recours étaient prescrits en vertu de l’article 10.18 de l’APC. La présente note se rapporte spécifiquement à la première objection, suite à la sentence rendue par le tribunal du CIRDI contre Kaloti (« la sentence ») en mai 2024, dans laquelle il a rejeté les recours de Kaloti pour défaut de compétence, car il n’y avait pas d’« investissement couvert » au sens de l’APC.

Le contexte du différend

Comme indiqué aux paragraphes 42 à 57 de la sentence, l’activité de Kaloti concernait le traitement et le commerce de l’or entre l’Amérique latine et les États-Unis. En 2012, elle a commencé à exercer ses activités au Pérou, où elles se sont rapidement développées. Elle a finalement ouvert un bureau physique à Lima, au Pérou. Cependant, après 2013, les achats d’or ont diminué, ce qui a conduit Kaloti à se retirer du marché péruvien en 2018. Kaloti attribue son départ aux mesures mises en œuvre par les autorités péruviennes, qui ont finalement entraîné le déclin de ses activités au Pérou.

Plus précisément, en 2013 et 2014, les autorités péruviennes ont temporairement immobilisé cinq cargaisons d’or provenant des fournisseurs de Kaloti afin de vérifier leur origine légale. Cela a conduit à des enquêtes criminelles contre les fournisseurs et à des « saisies conservatoires » des cargaisons, compte tenu de preuves suggérant un blanchiment d’argent. Les indices d’activité criminelle ont empêché les autorités péruviennes de lever les immobilisations, malgré les demandes de Kaloti. En 2012, le Pérou a renforcé son cadre législatif en réponse au problème croissant de l’exploitation minière illégale et du blanchiment d’argent lié à l’exploitation aurifère, donnant à ses autorités le pouvoir de mener des enquêtes et de rendre des ordonnances pour préserver les preuves.

L’objection juridictionnelle du Pérou (ratione materiae)

Le Pérou a soulevé une objection juridictionnelle, arguant que l’investissement de Kaloti n’avait pas été réalisé conformément à la législation péruvienne et donc qu’il ne remplissait pas les prescriptions pour être considéré comme un investissement protégé au titre de l’APC et de la Convention du CIRDI. Suivant l’approche dite « double », le tribunal a évalué si Kaloti disposait d’un « investissement couvert » au titre de l’APC et de l’article 25 de la Convention du CIRDI. Il a tenu compte à la fois d’une définition fondée sur les actifs et d’une définition fondée sur l’entreprise, évaluant si les cinq cargaisons d’or constituaient un investissement couvert au titre de l’APC et si l’« entreprise en activité » de Kaloti au Pérou satisfaisait également à ce seuil (paragraphes 320 à 326 de la sentence).

Les cinq cargaisons d’or en tant qu’investissement

Kaloti a fait valoir que son investissement au Pérou comprenait cinq cargaisons spécifiques d’or qui avaient été saisies ou bloquées par les autorités péruviennes. Cependant, le Pérou a contesté la légalité de ces cargaisons au motif qu’elles étaient liées à des activités illicites et n’étaient donc pas protégées par l’APC et la Convention du CIRDI.

Dans ses considérations visant à déterminer si les cinq cargaisons d’or constituaient un investissement au sens de l’APC et de l’article 25 de la Convention du CIRDI, le tribunal a d’abord examiné si Kaloti détenait ou contrôlait les cargaisons d’or. Les preuves suggéraient que les fournisseurs étaient ceux qui exportaient l’or et non Kaloti, car aucun des bordereaux d’expédition et des déclarations en douane n’était établi à son nom. Toutes les formalités douanières avaient été accomplies par les fournisseurs. Pour cette raison, le tribunal a conclu que Kaloti n’avait pas établi qu’elle en était propriétaire ou en avait le contrôle. L’achat de l’or ne constituait pas en soi un « investissement couvert » au sens de l’APC, car l’achat n’avait pas transformé la transaction commerciale en un intérêt patrimonial susceptible d’être protégé par l’APC.

Au contraire, le rôle de Kaloti s’apparentait davantage à celui d’un « courtier » qu’à celui d’un investisseur. Elle a contracté des emprunts auprès de Kaloti Jewellery (Dubaï) pour acheter l’or auprès des fournisseurs, puis le revendre. Étant donné que les fournisseurs effectuaient les déclarations douanières requises pour l’entrée de l’or aux États-Unis, les documents ont également permis de déterminer que les fournisseurs en étaient les propriétaires ultimes. Au mieux, le transfert de propriété de l’or à Kaloti n’aurait EU lieu qu’à son arrivée aux États-Unis. Par conséquent, la saisie des cinq cargaisons n’avait pas privé Kaloti de ses propres actifs, car elle n’avait ni la propriété ni le contrôle de l’or à ce moment-là. Le tribunal a donc estimé qu’il n’était pas nécessaire de prendre en compte d’autres considérations telles que le lien territorial de l’investissement, la légalité des transactions au regard du droit péruvien ou la question de savoir si la nature de l’or en soi constituait un « investissement couvert », car la prescription de propriété et de contrôle resterait insatisfaite (paragraphes 331 à 343 de la sentence).

L’« entreprise en activité » en tant qu’investissement

Kaloti a fait valoir que ses activités au Pérou constituaient une entreprise en activité, notamment parce qu’elle disposait d’un bureau physique à Lima, employait du personnel local et menait des opérations continues de négoce d’or depuis plusieurs années. Le tribunal a examiné si les activités de Kaloti pouvaient être qualifiées d’investissement dans une « entreprise en activité » au Pérou. Il a conclu, en accord avec le défendeur, que l’APC exigeait qu’un actif présente plusieurs caractéristiques d’investissement. Le tribunal a appliqué le test de « Salini » pour examiner les différents aspects des activités de Kaloti.

Tout d’abord, s’agissant de l’engagement de Kaloti en termes de capital et/ou d’autres ressources, le tribunal a estimé que le commerce de l’or ne constituait pas en soi un investissement substantiel. Dans son recours, Kaloti avait fait référence à son projet de créer une raffinerie au Pérou dans le cadre de l’expansion de ses activités. Toutefois, aucun projet de ce type n’a été réalisé et les seules dépenses encourues étaient celles qui faisaient partie des frais commerciaux normaux. En outre, Kaloti n’a établi aucune relation de travail à Lima, car elle avait engagé des entrepreneurs indépendants avec des contrats résiliables moyennant un préavis de 30 jours, ce qui reflète un manque d’engagement dans ses activités au Pérou. Toutes les décisions commerciales ont été prises aux États-Unis et il n’y avait aucun autre signe d’activité commerciale au Pérou, Kaloti n’étant pas inscrite au registre unique des contribuables péruviens. Il n’y avait pas non plus d’engagement substantiel de capitaux indiquant un investissement au Pérou (paragraphes 344 à 369 de la sentence).

Deuxièmement, pour évaluer la durée de l’investissement, le tribunal a considéré qu’il n’existait pas d’entreprise commerciale à long terme qui opérait et générait de la valeur économique au Pérou. Même si Kaloti était présente au Pérou depuis 2013, ses accords ne reflétaient pas un engagement opérationnel durable. Ses locaux et ses contrats de services étaient tous à court terme, d’une durée d’un an, ce qui indiquait un engagement limité plutôt qu’une entreprise stable et continue (paragraphe 371 de la sentence).

Troisièmement, il n’y avait aucune attente réelle de gain ou de profit découlant des activités de Kaloti au Pérou. Les profits ont été réalisés par Kaloti Jewellery (Dubaï), le principal acheteur de l’or, grâce à la vente ultérieure de l’or aux États-Unis. Aucune recette réelle n’a été générée au Pérou, seuls les coûts liés aux transactions commerciales ont été payés. L’entreprise ne fonctionnait pas comme une entreprise génératrice de profits, car Kaloti ne prévoyait aucun rendement financier de ses activités au Pérou (paragraphes 373 à 374 de la sentence).

Quatrièmement, après avoir examiné s’il y avait eu une prise de risque, le tribunal a conclu que les risques auxquels Kaloti était exposée dans le cadre de l’approvisionnement et du commerce de l’or étaient simplement des risques commerciaux ordinaires inhérents à ce secteur. Les risques commerciaux tels que les fluctuations des prix du marché, la variabilité de l’offre et d’autres incertitudes logistiques étaient courants et ne constituaient pas des risques liés à un investissement au sens de l’APC et de la Convention du CIRDI (paragraphe 378 de la sentence).

La dernière question à examiner était de savoir si les activités de Kaloti contribuaient au développement économique du Pérou. Le tribunal a noté que la location d’un bien immobilier et l’embauche de personnel ne présentaient qu’un intérêt minime pour l’économie nationale. Le tribunal a jugé inutile d’examiner si un impact aussi minime satisfaisait au critère, car tous les autres éléments essentiels d’un investissement au sens du test de « Salini » n’étaient pas remplis, rendant l’évaluation de ce facteur sans intérêt pour l’analyse globale de la compétence (paragraphes 380 à 381 de la sentence).

En substance, le tribunal a estimé que Kaloti n’avait pas démontré qu’elle avait investi dans une « entreprise commerciale en activité » au Pérou. Aucune preuve suffisante d’une activité locale n’a été présentée. Ses activités dans ce pays s’apparentaient davantage à des transactions commerciales ponctuelles qu’à des activités commerciales continues. L’absence de compétence du tribunal ne lui permettait pas de se prononcer sur les arguments des parties concernant la responsabilité et les dommages-intérêts, ni sur la quantification des dommages-intérêts (paragraphes 382 à 387 de la sentence).

Résumé de la décision du tribunal s’agissant de la compétence

Après avoir évalué la légalité et la nature de l’investissement de Kaloti, le tribunal a finalement confirmé l’objection ratione materiae du Pérou et déclaré qu’il n’était pas compétent pour connaître du différend en vertu de l’APC et de la Convention du CIRDI. Rejetant le recours de Kaloti, le tribunal a accordé 3 509 234,41 USD au Pérou au titre des dépens et 367 949,63 USD au titre des dépens du CIRDI (paragraphe 399 de la sentence).

Points clés à retenir

Bien qu’il n’existe pas de test unique et contraignant pour déterminer ce qui constitue un « investissement » au sens du droit international des investissements, toutes les affaires ont un élément commun. Les tribunaux continuent d’appliquer un seuil strict pour établir l’existence d’un investissement. Pour bénéficier de la protection d’un traité, les investisseurs doivent démontrer que leurs opérations commerciales présentent les caractéristiques d’un investissement au-delà de simples activités transactionnelles. Ils doivent prouver un engagement patrimonial susceptible d’être protégé par un traité. Le test de « Salini » n’est pas une liste de contrôle obligatoire, mais il reste un cadre très convaincant pour évaluer l’existence d’un investissement et la manière dont les investisseurs peuvent démontrer que leurs actifs répondent à la définition d’un « investissement ».

Auteur

Aecaterini Loizidou est une avocate chypriote qui prépare actuellement un master en règlement des différends internationaux (MIDS) à Genève, Suisse.

Remarques

Le tribunal était composé du professeur Donald McRae (ressortissant canadien et néo-zélandais, président du tribunal), du professeur José Carlos Fernández Rozas (ressortissant espagnol, nommé par le demandeur) et du professeur Rolf Knieper (ressortissant allemand, nommé par le défendeur).