Qatar Pharma y Al Sulaiti vs. El Reino de Arabia Saudita, Caso de la CCI No. 25830/AYZ/ELU

Un tribunal arbitral de la CCI recientemente interpretó el Acuerdo para la Promoción, Protección y Garantía de las Inversiones entre los Estados Miembros de la Organización de la Conferencia Islámica [Acuerdo de la OCI] dictaminando, inter alia, que la conciliación no es un prerrequisito para iniciar un arbitraje.

El caso se refería a las consecuencias en las inversiones de la decisión del Reino de Arabia Saudita [Demandado, el Reino o Arabia Saudita] de romper relaciones consulares y diplomáticas con el Estado de Qatar [Medidas de 2017]. En el marco de este debate, el tribunal también concluyó que el Reino merecía un alto grado de deferencia por parte del tribunal a la hora de conducir la evaluación de sus intereses de seguridad. (Párrafo 594)

Resumen de los Hechos

Qatar Pharma, una empresa farmacéutica fundada en Doha, Qatar, en 2006 por el Dr. Al Sulaiti (presidente y propietario mayoritario de Qatar Pharma) [conjuntamente, los demandantes], extendió sus ventas a Arabia Saudita en 2010. Inicialmente lo hizo a través de un contrato de agencia comercial con Banaja & Partners, una empresa importadora saudí, que fue terminado en 2013. Qatar Pharma estableció entonces su propio sistema de distribución en Arabia Saudita a través de su sucursal registrada en dicho país bajo el nombre Qatar Establishment for Medical Solution [QEMS], y creó una oficina científica en 2013, de conformidad con la legislación saudí. Los productos farmacéuticos se fabricaban en Doha y se transportaban a Riad para su almacenamiento en un depósito alquilado.

En 2014, QEMS se convirtió en una entidad local independiente registrada en el Ministerio de Comercio e Industria de Arabia Saudita, tras la adopción de la Ley de Inversión Extranjera de 2014, que permitía a los residentes de CCG poseer el 100% de una empresa local saudí. Las operaciones se ampliaron en 2016 y 2017 con el alquiler de otros dos depósitos en Dammam y Yeda, respectivamente. Qatar Pharma ganó varias licitaciones entre 2011 y 2015 y firmó contratos anuales para el suministro de productos farmacéuticos al Ministerio de Salud de Arabia Saudita.

El 5 de junio de 2017, tras una ruptura diplomática entre Arabia Saudita y Qatar, Arabia Saudita retiró a su embajador en Qatar y emitió un comunicado de prensa en el que anunciaba, inter alia, que había roto las relaciones diplomáticas y consulares con Qatar, cerrado todas las comunicaciones terrestres, marítimas y aéreas con dicho país y prohibido a los ciudadanos saudíes viajar a Qatar. Se exigió a todos los ciudadanos qataríes que abandonaran el territorio saudí en un plazo de 14 días.

La consecuencia inmediata de las Medidas de 2017 fue el cierre de la frontera terrestre entre Qatar y Arabia Saudita, lo que interrumpió las actividades comerciales de Qatar Pharma. El 5 de abril de 2018, menos de un año después de la adopción de las Medidas de 2017, Qatar Pharma envió al Ministerio de Asuntos Exteriores de Arabia Saudita una notificación en la que le informaba de la existencia de una controversia en materia de inversiones en virtud del Acuerdo de la OCI. Al no recibir respuesta, se presentó la notificación de arbitraje el 28 de marzo de 2019.

Impugnación de la Jurisdicción

La solución de controversias en virtud del Acuerdo de la OCI se rige por sus Artículos 16 y 17. Tanto los demandantes como el Reino coinciden en que el Artículo 16 contiene una disposición de “bifurcación”, que ofrece la opción de elegir entre iniciar un litigio ante los tribunales nacionales o recurrir al arbitraje. (Párrafo 176)

Arabia Saudita presentó dos objeciones preliminares contra el tribunal: en primer lugar, alegó que el tribunal carece de jurisdicción rationae voluntatis porque los demandantes no cumplieron con el Artículo 17 del Acuerdo de la OCI, que contiene un procedimiento de solución de controversias por etapas y establece que solo se puede recurrir al arbitraje en virtud del Acuerdo de la OCI después de que haya fracasado la conciliación. En segundo lugar, Arabia Saudita sostuvo que las demandas no son admisibles porque los demandantes infringieron el principio de “manos limpias” reconocido en el Artículo 9 del Acuerdo de la OCI al actuar de manera fraudulenta en el trato con el Reino.

Esta nota sobre el caso se centra en la primera impugnación preliminar. En cuanto a la segunda, el tribunal desestimó la objeción sosteniendo que, si bien el Artículo 9 exige al inversor respetar la legislación municipal tanto en la etapa de establecimiento de la inversión como en la fase posterior, el demandado no ha aportado ninguna prueba que demuestre un incumplimiento grave de la legislación municipal por parte de los demandantes. (Párrafos 477-479)

Consentimiento a Arbitraje

Las partes discreparon en la interpretación del Artículo 17 del Acuerdo de la OCI. Según la interpretación del Reino, la cláusula establece un mecanismo de solución de controversias por etapas y no incluye el consentimiento ex ante del Estado a la conciliación o el arbitraje. Por lo tanto, basándose en el significado ordinario de los términos del Artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados [CVDT], el Reino argumentó que la conciliación es un prerrequisito jurisdiccional al arbitraje. El demandado hizo hincapié en el uso de la expresión “si… entonces” utilizada en el Artículo 17(2)(a) y en la frase “solo en caso de que las partes en la controversia estén de acuerdo” en el contexto de la conciliación contenida en el Artículo 17(1)(a). Arabia Saudita también se basó en la práctica de los tratados de los Estados miembros de la OCI y en el caso Itisaluna Iraq LLC vs. La República de Irak, en el que el tribunal había sostenido que el recurso al arbitraje está condicionado al recurso previo a la conciliación.

Por otra parte, los demandantes alegaron que el Artículo 17 debe interpretarse en su conjunto, en lugar de centrarse exclusivamente en la expresión “si… entonces” del Artículo 17(2)(a). Considerando el significado habitual de los términos del Artículo 17, los demandantes hicieron hincapié en la expresión “se resolverán” “mediante conciliación o arbitraje”. La redacción posterior de las cláusulas (1) y (2) del Artículo 17 tiene por objeto regular el procedimiento de conciliación o arbitraje elegido y no puede interpretarse como una restricción de la elección. Además, los demandantes argumentaron que la interpretación del Reino contravendría el objetivo del Acuerdo de la OCI de crear un entorno favorable para los inversores, ya que los Estados podrían denegar el derecho al arbitraje simplemente ignorando las invitaciones a la conciliación. Los demandantes se basaron en los casos Al Warraq vs. Indonesia y Navodaya Trading DMCC vs. Gabón, en los que los tribunales negaron que la conciliación fuera una precondición al arbitraje en virtud del Artículo 17.

Carácter de la Conciliación: ¿Jurisdiccional o Procesal?

El Reino argumentó que el requisito de conciliación es de naturaleza jurisdiccional, ya que no puede existir un intento de arbitraje sin un intento previo y fallido de conciliación. Requisitos similares de negociación y período de reflexión han sido considerados con anterioridad como condiciones jurisdiccionales previas a los procedimientos arbitrales. Dado que los demandantes nunca hicieron un intento genuino de conciliación y que, en cualquier caso, el Reino no dio su consentimiento al procedimiento, el tribunal no puede tener jurisdicción sobre la controversia.

Por el contrario, los demandantes alegaron que, incluso si se considera que la conciliación es una precondición al arbitraje, este requisito es meramente procesal. Los inversores se basaron en decisiones como la de Abaclat vs. Argentina, en la que se consideró que los requisitos relativos a la negociación y al período de 18 meses de litigio eran de carácter procesal. En todo caso, los demandantes alegaron que habían cumplido la precondición mediante su Notificación de la Controversia, en la que pedían expresamente al Reino que intentara de buena fe resolver la diferencia de forma amistosa.

Decisión de la Mayoría del Tribunal

El tribunal falló a favor de los demandantes. Interpretando el Artículo 17, concluyó que la “Regla Básica” exige que las controversias “sean” resueltas mediante conciliación o arbitraje, a elección del demandante. Esta interpretación literal de la disposición lleva a la conclusión de que el consentimiento inequívoco del Estado al arbitraje está contenido en la Regla Básica. El tribunal también destacó la disposición de bifurcación del Artículo 16 como fuente del derecho de los demandantes a elegir el arbitraje. (Párrafos 255-259)

El tribunal aclaró además que la regulación del consentimiento en la conciliación es diferente a la del arbitraje, ya que la conciliación es un procedimiento amistoso y requiere que las partes se pongan de acuerdo sobre la descripción de la controversia, las demandas y el conciliador. Por lo tanto, aunque el Artículo 17(1)(a) exige un consentimiento bilateral específico para la conciliación, dicho consentimiento específico no es necesario para el arbitraje, dado que ya se encuentra contenido en la Regla Básica. (Párrafos 265-270)

En cuanto al argumento del Reino de que la práctica contemporánea en materia de tratados demuestra la aversión de los Estados miembros de la OCI a dar su consentimiento ex ante al arbitraje, el tribunal dictaminó que la práctica en materia de tratados solo es pertinente si se refiere a la práctica posterior en la aplicación del tratado por las partes contratantes. (Párrafo 289)

Al analizar los tres casos, donde se interpreta el Acuerdo de la OCI, citados por las partes, el tribunal declaró en primer lugar que no estaba vinculado por los precedentes. Posteriormente, marcó una distinción entre los hechos del caso Itisaluna, en el que se utilizó la cláusula de NMF para incorporar, al Acuerdo de la OCI, la cláusula del CIADI contenida en el TBI entre Irak y Japón. Aunque el tribunal del caso Itisaluna interpretó el Artículo 17, el tribunal en este caso consideró que el análisis se centró exclusivamente en la expresión “si… entonces” y no en la Regla Básica. Partiendo de esta premisa, el tribunal consideró que su propia interpretación era más convincente y se alineaba con los laudos dictados en los casos Al-Warraq y Navodaya Trading. (Párrafos 299-306)

Resulta interesante que, aunque el tribunal dictaminó que el arbitraje no estaba sujeto al consentimiento ex post del Estado, no abordó de manera sustancial las discrepancias entre las partes sobre el carácter de la conciliación en el Artículo 17. Simplemente decidió que, en conclusión, la conciliación no es un prerrequisito al arbitraje. (Párrafo 307)

Opinión Disidente

En la nota al pie número 387, el Profesor Ziade discrepó de la interpretación mayoritaria sobre el Artículo 17. Argumentó que la conclusión de la mayoría del tribunal sobre el consentimiento ex post es manifiestamente absurda, ya que exige que el inversor obtenga el consentimiento específico del Estado para una conciliación no vinculante, pero no para un arbitraje vinculante. También consideró acertada la postura del Reino de que la conciliación es una precondición al arbitraje, por varias razones.

En primer lugar, argumentó que la conciliación es muy valorada en las tradiciones árabes e islámicas, y que el Acuerdo de la OCI reflejaría esta preferencia.

En segundo lugar, coincidió con la conclusión del caso Itisaluna de que debía prestarse mayor atención a la expresión “si… entonces” del Artículo 17(2)(a), ya que la disposición otorga a cada parte (y no solo al inversor) el derecho a recurrir a arbitraje si fracasa la conciliación –lo que solo tiene sentido si se ha dado el consentimiento en la etapa de conciliación.

En tercer lugar, argumentó que el Artículo 16 es una disposición de bifurcación que permite recurrir a los tribunales nacionales o al arbitraje, excluyendo la otra opción, pero en ninguno de los dos casos impide la conciliación. El Artículo 17(2)(a) establece específicamente que la conciliación es un prerrequisito al arbitraje. Por lo tanto, el Artículo 16 no puede interpretarse en el sentido de que prive al Artículo 17(2)(a) de su effet utile.

Por último, afirmó que el uso de “o” en la Regla Básica del Artículo 17 es simplemente una referencia a las modalidades disponibles para la solución de controversias.

Conclusión

La decisión de la mayoría del tribunal emitida en este caso está en consonancia con dos de las tres decisiones anteriores donde se interpreta el Artículo 17 del Acuerdo de la OCI. Es interesante que el tribunal reconozca que, si bien no está vinculado por los precedentes, la observancia de las interpretaciones anteriores refuerza la seguridad jurídica.

Dicho esto, el razonamiento del tribunal para apartarse del caso Itisaluna deja mucho que desear. La redacción del Párrafo 304 sugiere que el tribunal en Itisaluna no entró en una discusión sobre el Artículo 17. Esto se contradice inmediatamente en el Párrafo 305, donde la mayoría se refiere de pasada a dicha interpretación del Artículo 17. Esta observación incidental también abarca la decisión del tribunal (o la falta de ella) sobre el carácter de la conciliación – ya sea jurisdiccional o procesal.

En resumen, el laudo evidentemente promueve una interpretación favorable al arbitraje del Artículo 17 del Acuerdo de la OCI. Sin embargo, su análisis, aunque coherente, está algo incompleto y deja margen para un examen más exhaustivo en casos futuros.

Nota

El caso fue decidido por un tribunal compuesto por el Profesor Juan Fernandez-Armesto (nacional de España, Presidente), el Dr. Charles Poncet (nacional de Suiza, designado por los demandantes) y el Profesor Nassib G. Ziade (nacional del Reino de Bahréin, designado por el demandado).

Autor

Abhishree Manikantan es abogada con doble titulación (India y Nueva York) y ex miembro del equipo de Inversiones Sostenibles del IISD. Tiene un Máster en Arbitraje Internacional de la Universidad de Nueva York y una licenciatura en Derecho de la Symbiosis Law School de Pune (India).