Introduction

Les dommages-intérêts, leur évaluation et la question de savoir s’il convient de limiter l’indemnisation financière sont au cœur de la réforme des traités d’investissement. L’une des principales préoccupations concernant le mécanisme de RDIE est que les dommages-intérêts élevés accordés aux entreprises demanderesses peuvent entraîner un gel réglementaire, empêchant les États de prendre les mesures nécessaires pour protéger les droits humains et l’environnement. Une autre préoccupation majeure est que des dommages-intérêts excessifs pourraient mettre en péril les programmes sociaux, imposant ainsi des mesures d’austérité et obligeant l’État à renégocier des contrats au détriment de l’intérêt public. L’évaluation des dommages-intérêts est donc un outil essentiel pour harmoniser les traités d’investissement avec les droits humains et la protection de l’environnement. Cela a été récemment souligné par la Cour interaméricaine des droits de l’homme dans son avis consultatif sur l’urgence climatique et les droits de l’homme (paragraphe 164).

Les préoccupations concernant les dommages-intérêts excessifs dans le cadre du RDIE sont fondées. Dans un exemple, l’affaire Tethyan c. Pakistan concerne un projet d’exploration minière dans la province du Baloutchistan. Dans sa décision, le tribunal arbitral a accordé près de 6 milliards USD pour un projet minier qui n’avait pas encore été construit, c’est-à-dire que l’investissement n’avait pas encore été réalisé par l’investisseur. Dans son raisonnement, le tribunal arbitral a notamment supposé qu’une mine qui n’existait pas serait exploitée avec succès pendant 56 ans (paragraphe 1521). Comment est-ce possible ? Pourquoi un investissement à un stade précoce – un projet d’exploration – est-il indemnisé comme s’il s’agissait d’une autre chose, à savoir une mine ?

Au cœur de l’inflation des dommages-intérêts se trouve l’utilisation d’une méthode d’évaluation appelée « actualisation des flux de trésorerie » (méthode DCF, ou actualisation). Cette méthode d’évaluation se concentre sur les revenus susceptibles d’être générés à l’avenir par un investissement. Elle fournit une estimation des flux de trésorerie futurs en appliquant un facteur d’actualisation qui tient compte de la valeur temps de l’argent et du risque. Par exemple, si l’on doit déterminer la valeur d’une usine ou d’une mine en activité, il est possible d’utiliser les performances passées pour projeter les flux de trésorerie futurs et les actualiser (les ramener) au présent. Alors que la méthode DCF était traditionnellement utilisée pour les investissements en opération, elle est de plus en plus utilisée par les tribunaux arbitraux pour évaluer des investissements qui ne sont pas en cours. L’utilisation de cette technique dans ce type d’investissements à un stade précoce a conduit à des recours exagérés et à des indemnités exorbitantes imposant des dommages-intérêts paralysants pour les États.

Le présent article soutient que la méthode de l’actualisation, telle qu’elle est utilisée dans l’arbitrage au titre des traités d’investissement, ne tient pas compte de l’incertitude radicale inhérente aux projets en phase initiale tels que l’exploration minière. Le résultat ? L’indemnisation d’actifs qui n’existent pas encore et des sentences qui vont à l’encontre du principe de réparation intégrale et s’écartent de la juste valeur marchande (JVM).

L’exploration minière : une activité proche de la loterie

L’exploitation minière des minéraux critiques pour la transition énergétique est un projet à long terme. Le contenu de l’investissement, les actifs qui le composent et la relation juridique entre l’État et l’investisseur qui permet l’exploitation minière (la concession minière) évoluent au fil du temps. Ainsi, l’exploitation minière est un investissement séquentiel. La première étape d’un projet minier qui nécessite l’autorisation de l’État est l’exploration. Au stade de l’exploration, une société minière cherche à déterminer s’il existe des gisements souterrains exploitables sur le plan économique. Pour progresser dans le cycle minier, l’investisseur doit se conformer à plusieurs obligations, garantir des droits fonciers, obtenir des licences ainsi que l’approbation de l’étude d’impact environnemental.

Les experts du secteur estiment que seule une infime partie des projets d’exploration aboutissent à l’exploitation minière. Sur 10 000 gisements minéraux identifiés, un seul pourrait être exploité. L’exploration minière est donc non seulement risquée, mais également soumise à ce que les économistes appellent l’incertitude knightienne : une situation tellement unique qu’il est impossible de calculer les probabilités de manière fiable. Pour gérer cette incertitude, l’industrie minière a développé une structure d’entreprise qui sépare l’exploration de l’exploitation. De petites entreprises financées par du capital-risque, appelées « sociétés minières juniors », se spécialisent dans l’exploration incertaine. Si elles réussissent, elles vendent les informations qu’elles ont accumulées à de plus grandes entreprises qui s’occupent de la construction et de l’extraction. La plupart des sociétés juniors échouent, et cela fait partie du modèle. Il arrive que les sociétés juniors ne parviennent pas à trouver de gisements exploitables, soit parce qu’il n’y en a pas, soit parce que, même si elles en trouvent, leur exploitation ne peut être mise en œuvre en raison de « facteurs modificatifs », notamment des considérations liées aux droits humains et à l’environnement. En d’autres termes, en vertu du droit national, l’exploitation ne peut avoir lieu à n’importe quel prix.

L’exploration est intrinsèquement incertaine, c’est une activité qui s’apparente à une loterie. Il s’agit d’un processus visant à transformer l’incertitude knightienne en une probabilité mesurable concernant ce qui peut se trouver sous terre et la manière de l’extraire. Cependant, au stade de l’exploration, même si celle-ci est assez avancée, il n’y a pas encore de mine. L’existence d’une mine en activité reste donc soumise à l’incertitude knightienne. La section suivante examine la manière de dédommager un investisseur dont les droits ont été violés au cours de la phase d’exploration.

Les problèmes liés à la méthode de l’actualisation

Plusieurs traités d’investissement font référence à la JVM comme norme d’évaluation pour une expropriation légale. En cas d’expropriation illégale ou d’autres violations des accords d’investissement, les traités restent généralement muets. Dans ces cas, le principe de réparation intégrale, établi dans l’affaire Chorzów et dans les articles sur la responsabilité de l’État, a été appliqué dans la pratique. Dans les deux cas, les tribunaux d’investissement cherchent à déterminer la JVM de l’investissement et, pour ce faire, ils appliquent habituellement la méthode DCF. La théorie qui sous-tend l’utilisation de la méthode DCF dans l’arbitrage en matière d’investissement est la suivante : suite de la décision rendue dans l’affaire Phillips Petroleum c. Iran (paragraphe 112), les tribunaux arbitraux considèrent que, puisque les entreprises utilisent la méthode DCF dans leurs opérations quotidiennes (paragraphe 348), celle-ci peut être utilisée pour indiquer la JVM d’un investissement. Cependant, pour déterminer la valeur, il faut se concentrer sur l’objectif de cette technique d’évaluation. L’actualisation permet aux entreprises de faire des choix dans un monde incertain. Mais reflète-t-elle la JVM ? Est-elle compatible avec le principe de réparation intégrale ? La réponse est non dans les deux cas.

L’objectif de l’évaluation dans le cadre des opérations quotidiennes d’un investisseur diffère de celui de l’évaluation dans le cadre d’une procédure d’arbitrage. Ce qui importe pour l’analyste financier ou l’investisseur, ce n’est pas de mesurer une valeur unique (l’équilibre des prix, en termes néoclassiques), mais plutôt de projeter de nombreuses alternatives et d’avoir la liberté de choisir parmi ses propres estimations. L’actualisation est donc une technique permettant de gérer des contextes incertains et de décider d’un plan d’action. Même si les investisseurs tiennent compte des calculs DCF, ils ne basent pas leurs décisions uniquement sur ceux-ci et, par conséquent, le prix qu’ils paient ne reflète pas uniquement le calcul DCF utilisé pour prendre la décision. Lorsque les investisseurs investissent, ils peuvent le faire à la lumière de la méthode DCF, mais aussi en tenant compte de l’heuristique, des biais, des croyances, des récits et des institutions. Ainsi, le marché, c’est-à-dire le prix du marché, reflète les heuristiques et les biais. En outre, l’actualisation introduit les préoccupations des investisseurs par le biais du taux d’actualisation, qui correspond généralement au coût du capital. Un investisseur qui prend une décision veillera à calculer un taux d’actualisation adéquat, afin de disposer d’un repère approprié pour faire son choix entre différentes lignes de conduite. Les investisseurs sont prudents lorsqu’ils appliquent la méthode DCF dans de tels scénarios. Ce n’est pas le cas dans un arbitrage ponctuel. Contrairement à ce qui se passe dans ses activités quotidiennes, l’investisseur n’a aucun intérêt à appliquer un taux d’actualisation élevé qui diminuerait la valeur de l’investissement. De plus, dans les activités quotidiennes, les structures d’entreprise fournissent des mécanismes de responsabilité pour tempérer les estimations excessivement audacieuses ou optimistes. Une telle responsabilité n’existe pas dans le RDIE. Par conséquent, la méthode DCF ne correspond pas strictement à la valeur marchande, en particulier au stade précoce des investissements miniers, qui sont affectés par une incertitude radicale.

Deuxièmement, l’utilisation de l’actualisation s’écarte du principe de réparation intégrale. Le principe de réparation intégrale vise à rétablir l’investisseur dans la situation qui aurait existé en l’absence de l’acte illicite. Comme expliqué ci-dessus, l’actualisation est une technique permettant de faire des choix. Pour ce faire, l’actualisation traite l’incertitude comme un risque. L’actualisation traite l’incertitude en introduisant des probabilités basées sur des mesures historiques. Dans les projets ayant un historique de rentabilité, le risque (la probabilité) peut être calculé. Cependant, dans les projets en phase de démarrage qui ne sont pas encore opérationnels, l’existence même de l’investissement est affectée par l’incertitude knightienne et, comme expliqué ci-dessus, l’incertitude knightienne se caractérise par le fait que les probabilités ne peuvent pas être mesurées. Récompenser un investisseur qui n’a pas encore investi avec les bénéfices d’un tel investissement futur améliorerait la situation de l’investisseur : cela transformerait l’incertitude en certitude. Cela ne ramènerait pas l’investisseur à la situation qui aurait existé en l’absence de l’acte illicite. Par conséquent, la distinction entre le risque et l’incertitude radicale est importante, et ces deux notions ne peuvent être confondues.

Cet argument est notable dans les affaires fondées sur des traités d’investissement : lorsque les tribunaux arbitraux tiennent dûment compte de l’incertitude, ils appliquent des méthodes d’évaluation plus raisonnables. C’est par exemple le cas dans l’affaire Bear Creek c. Pérou, où le tribunal a rejeté la méthode DCF et accordé une indemnisation sur la base des coûts irrécupérables, reconnaissant que le projet était confronté à des incertitudes fondamentales en raison de l’absence de licences environnementales et sociales, et de la forte opposition de la communauté. Dans les affaires concernant des projets d’exploration avancés, les tribunaux arbitraux ont pris comme référence pour l’indemnisation le montant des transactions observables entre parties indépendantes. À l’inverse, lorsque l’incertitude est écartée et interprétée à tort comme un simple risque, les tribunaux arbitraux ont appliqué la méthode DCF pour évaluer les investissements à un stade précoce, ce qui a entraîné des dommages-intérêts exorbitants. Nous avons déjà mentionné le tribunal du CIRDI qui a accordé près de 6 milliards USD à Tethyan Copper Company compte tenu du refus du Pakistan d’accorder une licence minière dans la région de Reko Diq. Le projet en était encore à la phase d’exploration. Il n’avait pas obtenu les autorisations environnementales, l’accès au terrain ni les permis de construire, mais le tribunal a traité le projet comme s’il s’agissait d’une mine pleinement opérationnelle, en projetant 56 années de bénéfices à l’aide de la méthode DCF. Il a supposé que tous les obstacles réglementaires seraient levés, que les prix des minerais resteraient stables et que les infrastructures, y compris un pipeline de 700 km, seraient construites dans une région sujette aux conflits. Il en a résulté une indemnisation qui dépassait largement l’investissement réel. Des années plus tard, la construction n’a toujours pas commencé et l’un des partenaires du projet, Antofagasta, s’est retiré de l’entreprise pour une fraction du montant de l’indemnisation. À ce jour, le projet est détenu par Barrick (50 %) et des parties prenantes pakistanaises (50 %), mais Barrick est toujours à la recherche de financement pour commencer la construction de la mine.

Recommandations en termes de politiques publiques

À l’avenir, les États doivent reconnaître que la manière dont la méthode DCF est utilisée dans l’arbitrage au titre des traités d’investissement ne reflète pas la juste valeur marchande et que son utilisation ne respecte pas les règles d’indemnisation établies par le droit international ou les accords d’investissement. Afin de permettre une certaine souplesse pour faire face à l’incertitude lors du calcul des dommages-intérêts, les futurs traités d’investissement devraient être réformés. Les critères suivants pourraient orienter cette réforme :

1. Si les investissements à un stade précoce doivent être évalués à leur juste valeur marchande, la base de calcul de cette valeur doit être fournie par les coûts irrécupérables et les transactions observables entre parties indépendantes impliquant l’investissement.
2. Deuxièmement, les traités d’investissement doivent exclure la possibilité d’utiliser la méthode DCF pour les investissements à un stade précoce, car l’actualisation ne peut pas tenir compte de l’incertitude knightienne et conduit donc à une surindemnisation.
3. Troisièmement, les traités d’investissement doivent interdire les dommages-intérêts exorbitants.

La réforme des dispositions des traités d’investissement relatives à l’indemnisation ne suffira pas. Dans l’affaire Tethyan, le traité d’investissement applicable prévoyait qu’en cas d’expropriation, l’indemnisation devait être calculée en fonction de la juste valeur marchande (JVM) de l’investissement. Toutefois, le traité reconnaissait que la JVM n’était pas toujours facile à déterminer. Dans ce cas, le traité prévoyait que « l’indemnisation serait déterminée conformément aux principes d’évaluation généralement reconnus et aux principes d’équité, en tenant compte du capital investi, de la dépréciation, du capital déjà rapatrié, de la valeur de remplacement et d’autres facteurs pertinents ». Malgré le libellé clair du traité, qui permettait au tribunal d’aboutir à une solution équitable compte tenu de l’absence de valeur marchande observable, le tribunal arbitral, inspiré par des hypothèses néoclassiques aveugles sur la valeur économique, a choisi la voie de la surindemnisation. Il est donc également nécessaire de repenser la nomination des arbitres et la composition des tribunaux arbitraux.

Conclusion

Alors que le monde se tourne vers des énergies plus propres, l’exploitation minière jouera un rôle central. Mais cela ne signifie pas pour autant que tous les projets d’exploration qui tournent mal méritent une indemnisation de plusieurs milliards de dollars. L’évaluation dans le cadre du RDIE doit refléter avec précision les risques et les incertitudes réels liés à l’exploitation minière, plutôt que de récompenser la spéculation. En prenant l’incertitude au sérieux, les tribunaux peuvent faire respecter le droit international, protéger les budgets publics et garantir que l’arbitrage en matière d’investissement serve l’intérêt public, et ne le compromette pas. Les décideurs politiques et les négociateurs doivent accorder une attention particulière aux dispositions des traités relatives à l’indemnisation. Tant en cas d’expropriation légale que d’expropriation illégale ou d’autres violations des accords d’investissement, les traités d’investissement devraient exclure l’utilisation de la méthode DCF pour calculer la valeur des investissements à un stade précoce, tels que les projets d’exploration minière.

Auteur

Clara López, Maîtresse de conférences en droit au King’s College de Londres, directrice adjointe du Centre for Climate Law & Governance (Centre pour le droit et la gouvernance climatiques).