Introducción

Una de las principales cuestiones en los procedimientos de reforma de tratados de inversión es si deben establecerse límites a la compensación monetaria y cómo debe realizarse el cálculo de daños. El arbitraje de inversión, entre inversores y estados (ISDS por sus siglas en inglés) ha sido objeto de controversia por las indemnizaciones excesivamente onerosas que se han otorgado a las empresas demandantes. Dichas indemnizaciones pueden dar lugar a ‘enfriamiento regulatorio’, impidiendo a los Estados adoptar las medidas necesarias para proteger los derechos humanos y el medio ambiente. Otra controversia clave es que una excesiva cuantía de daños y perjuicios puede poner en peligro los programas sociales estatales, obligando a los Estados a aplicar medidas de austeridad y a renegociar los contratos con inversores extranjeros en detrimento del interés público. Por lo tanto, el cálculo de daños es una herramienta clave para armonizar los tratados de inversión con los derechos humanos y la protección del medio ambiente. Así lo ha subrayado recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva sobre Derechos Humanos y Emergencia Climática (párrafo 164).

Las preocupaciones por la valoración excesiva de los daños y perjuicios en el sistema de ISDS están bien fundadas. Este es el caso, por ejemplo, de Tethyan vs. Pakistán referido a un proyecto de exploración minera en la provincia de Baluchistán. El tribunal arbitral concedió casi USD 6.000 millones por un proyecto minero que aún no se había construido, es decir, la inversión aún no había sido realizada por el inversor. En su razonamiento, el tribunal arbitral asumió, entre otras cosas, que una mina que no existía funcionaría con éxito durante 56 años (párrafo 1521). ¿Cómo es esto posible? ¿Por qué se otorga compensación a una inversión en fase inicial —un proyecto de exploración— como si se tratara de algo diferente, es decir, una mina?

El sistema de cálculo de daños utilizado en estos casos, denominado “descuento de flujos de caja” (DFC, o descuento) es lo que explica las elevadas indemnizaciones otorgadas en el arbitraje de inversión. Este método de cálculo consiste en estimar los ingresos que una inversión puede generar en el futuro. Para calcular dichos flujos de caja futuros se aplica un factor de descuento que tiene en cuenta el valor temporal del dinero y el riesgo. Por ejemplo, si se necesita determinar el valor de una fábrica o una mina en funcionamiento, se pueden utilizar los resultados de ejercicios anteriores para proyectar los flujos de caja en el futuro y descontarlos (traerlos) al presente. Aunque tradicionalmente el DFC se utilizaba para empresas en funcionamiento, los tribunales arbitrales han aplicado dicho sistema de cálculo a inversiones que aún están en fase inicial. El uso de este método ha dado lugar a demandas de daños infladas y a laudos que imponen indemnizaciones excesivas.

En mi opinión, la técnica de DFC, tal y como se utiliza en el arbitraje de los tratados de inversión, no tiene en cuenta la incertidumbre radical inherente a los proyectos en fase inicial, como la exploración minera. El resultado de este uso indebido del DFC es que los tribunales arbitrales otorgan indemnizaciones por activos que aún no existen, incumpliendo el principio de reparación íntegra y alejándose del valor justo de mercado (VJM).

Exploración Minera: Una actividad similar a un juego de lotería

La extracción de minerales críticos para la transición energética es un proyecto a largo plazo. El contenido de la inversión, los activos que la conforman y la relación jurídica entre el Estado y el inversor que permite la explotación minera (la concesión minera) cambian con el tiempo. Por lo tanto, la minería es una inversión secuencial. La primera etapa de un proyecto minero que requiere la autorización del Estado es la exploración. En la etapa de exploración, una empresa minera investiga si hay yacimientos subterráneos económicamente explotables. Para avanzar en el ciclo minero, el inversor debe cumplir varias obligaciones, conseguir los derechos sobre la tierra, obtener licencias y la aprobación del estudio de impacto ambiental.

Los expertos del sector estiman que solo una pequeña parte de los proyectos de exploración llegan a convertirse en minas operativas. De cada 10.000 yacimientos minerales identificados, solo uno puede llegar a producir minerales. Por lo tanto, la exploración minera no solo es arriesgada, sino que está afectada por lo que los economistas denominan “Incertidumbre Knightiana”: una situación tan singular que no permite calcular las probabilidades de forma fiable. Para gestionar esta incertidumbre, la industria minera ha desarrollado una estructura corporativa que separa la exploración de la explotación. Las pequeñas empresas respaldadas por capital riesgo, conocidas como empresas mineras junior, se especializan en la exploración incierta. Si tienen éxito, venden la información que han acumulado a empresas más grandes que se encargan de la construcción y la extracción. La mayoría de las empresas junior fracasan, y eso forma parte del modelo. Las junior pueden no encontrar yacimientos explotables, ya sea porque no existen o porque, aunque se encuentren, su explotación no puede llevarse a cabo debido a “factores modificadores”, entre los que se incluyen consideraciones ambientales y de derechos humanos. En otras palabras, según el derecho interno, la explotación no puede llevarse a cabo a cualquier precio.

La exploración es intrínsecamente incierta, una actividad similar a un juego de lotería. Es un proceso para convertir la incertidumbre knightiana en una probabilidad sobre lo que puede haber bajo tierra y cómo extraerlo. Sin embargo, en la fase de exploración —incluso si está bastante avanzada— no hay mina. Por lo tanto, la existencia de una mina en funcionamiento sigue viéndose afectada por la incertidumbre knightiana. En la siguiente sección analizo cómo compensar a un inversor cuyos derechos se ven vulnerados durante la fase de exploración.

El Problema del Descuento de Flujos de Caja

Varios tratados de inversión se refieren al VJM como el estándar de valoración para la expropiación lícita. En caso de expropiación ilícita u otras violaciones de los acuerdos de inversión, los tratados tienden a guardar silencio. En estos casos, se ha aplicado en la práctica el principio de reparación íntegra, establecido en el caso Chorzów y en los Artículos sobre Responsabilidad del Estado. En ambos casos, los tribunales de inversión tratan de determinar el VJM de la inversión y, para ello, aplican habitualmente el DFC. La teoría que sustenta el uso del DFC en el arbitraje de inversiones es la siguiente: tras la decisión en el caso Phillips Petroleum vs. Irán (párrafo 112), los tribunales arbitrales consideran que, dado que las empresas utilizan el DFC en sus operaciones diarias (párrafo 348), el DFC puede utilizarse para indicar el VJM de una inversión. Sin embargo, para determinar el valor, hay que centrarse en el propósito de dicha técnica de valoración. El descuento permite a las empresas tomar decisiones en un mundo incierto. Pero, ¿refleja el VJM? ¿Es compatible con el principio de reparación íntegra? La respuesta en ambos casos es no.

El propósito de la valoración en el contexto de las operaciones diarias de un inversor es diferente al propósito de la valoración en un proceso de arbitraje. Lo que es relevante para el analista financiero o el inversor no es calcular un valor único (un único precio en equilibrio, en términos neoclásicos), sino proyectar muchas alternativas y tener la libertad de elegir entre sus propias estimaciones. Por lo tanto, el descuento es una técnica para lidiar con contextos inciertos y decidir un curso de acción. Aunque los inversores tienen en cuenta los cálculos del DFC, no basan sus decisiones únicamente en ellos y, por lo tanto, el precio que pagan no solo refleja el cálculo del DFC utilizado para la decisión. Cuando los inversores invierten, pueden hacerlo teniendo en cuenta el DFC, pero también considerando reglas heurísticas, sesgos, creencias, narrativas e instituciones. En consecuencia, el mercado, es decir, el precio de mercado, refleja reglas heurísticas y sesgos. Además, el descuento introduce las preocupaciones de los inversores a través de la tasa de descuento, que suele ser el coste del capital. Un inversor que toma una decisión calculara una tasa de descuento adecuada, de modo que, a la hora de elegir entre diferentes alternativas, disponga de un punto de referencia adecuado para tomar esta decisión. Los inversores son conservadores cuando aplican el DFC en su actividad diaria. Este no es el caso en un arbitraje único. A diferencia de lo que ocurre en sus operaciones diarias, en el arbitraje, el inversor no tiene incentivos para ofrecer una tasa de descuento elevada que disminuiría el valor de la inversión. Además, en las operaciones diarias, las estructuras corporativas proporcionan mecanismos de rendición de cuentas para controlar las estimaciones excesivamente arriesgadas u optimistas. Esa rendición de cuentas no existe en el sistema de ISDS. Por lo tanto, el DFC no se ajusta estrictamente al valor de mercado, especialmente en la fase inicial de las inversiones mineras, que se ven afectadas por una incertidumbre radical.

En segundo lugar, el uso del descuento se aleja del principio de reparación íntegra. Este principio tiene por objeto restablecer al inversor a la situación en la que se habría encontrado si no se hubiera producido el acto ilícito. El descuento, como se ha explicado anteriormente, es una técnica para tomar decisiones. Para ello, el descuento trata la incertidumbre como un riesgo. Aborda la incertidumbre introduciendo probabilidades basadas en mediciones históricas. En proyectos con un historial de rentabilidad, se puede calcular el riesgo (probabilidad). Sin embargo, en el caso de proyectos en fase inicial que no son una empresa en funcionamiento, la mera existencia de una inversión se ve afectada por la incertidumbre knightiana y, como se ha explicado anteriormente, lo que caracteriza a la incertidumbre knightiana es que no se pueden calcular las probabilidades. Recompensar a un inversor que aún no ha invertido con los beneficios de dicha inversión a futuro dejaría al inversor en una situación mejor: convertiría lo incierto en cierto. No devolvería al inversor a la situación que existía si no se hubiera producido el acto ilícito. Por lo tanto, la distinción entre riesgo e incertidumbre radical es importante y ambos conceptos no deben mezclarse.

Este argumento puede observarse en los casos relacionados con tratados de inversión: cuando los tribunales arbitrales prestan la debida atención a la incertidumbre, aplican métodos de valoración más sensatos. Este es el caso, por ejemplo, de Bear Creek vs. Perú, en el que el tribunal rechazó el DFC y concedió una compensación basada en el coste incurrido por la empresa, reconociendo que el proyecto se enfrentaba a incertidumbres fundamentales debido a la falta de licencias ambientales y sociales y a la fuerte oposición de la comunidad. En el caso de proyectos de exploración avanzados, para calcular la compensación, los tribunales arbitrales tomaron como referencia el importe de las transacciones observables en condiciones de igualdad. Por el contrario, cuando se descarta la incertidumbre y se malinterpreta como un mero riesgo, los tribunales arbitrales han aplicado el DFC para valorar las inversiones en fase inicial, lo que ha dado lugar a cuantías de daños excesivas. Ya hemos mencionado el tribunal del CIADI que concedió casi USD 6.000 millones a Tethyan Copper Company por la denegación, por parte de Pakistán, de una licencia minera en la región de Reko Diq. El proyecto aún se encontraba en fase de exploración. No había obtenido las autorizaciones ambientales, el acceso a la tierra ni los permisos de construcción, pero el tribunal trató el proyecto como si se tratara de una mina en pleno funcionamiento, proyectando 56 años de beneficios utilizando el FCD. Supuso que se superarían todos los obstáculos regulatorios, que los precios de los minerales se mantendrían estables y que se construirían obras de infraestructura —incluido un oleoducto de 700 km— en una región propensa a los conflictos. El resultado fue una compensación muy por encima de la inversión real. Años después, la construcción aún no ha comenzado y uno de los socios del proyecto, Antofagasta, abandonó la inversión por una fracción del importe del laudo otorgado. A día de hoy, el proyecto es propiedad de Barrick (50%) y de accionistas pakistaníes (50%), pero Barrick sigue buscando financiación para comenzar la construcción de la mina.

Recomendaciones

De cara al futuro, los Estados deben reconocer que la forma en que se utiliza el DFC en el arbitraje de tratados de inversión no refleja el VJM, y que su uso no sigue las normas de compensación establecidas en el derecho internacional o en los acuerdos de inversión. Para permitir mayor flexibilidad al hacer frente a la incertidumbre en el cálculo de los daños y perjuicios, los futuros tratados de inversión deberían reformarse. Los siguientes criterios pueden servir de guía para dicha reforma:

1. Si las inversiones en fase inicial se van a valorar mediante el VJM, la base de referencia para calcular dicho valor debe proporcionarse a partir del coste incurrido y las transacciones de mercado observables en condiciones de igualdad relacionadas con la inversión.
2. En segundo lugar, los tratados de inversión deben excluir la posibilidad de utilizar el DFC para inversiones en fase inicial, ya que el descuento no puede abordar la incertidumbre Knightiana y, por lo tanto, conduce a una compensación excesiva.
3. En tercer lugar, los tratados de inversión deben proscribir sumas devastadoras por daños y perjuicios.

La reforma de las cláusulas de los tratados de inversión relativas a la compensación no será suficiente. En el caso de Tethyan, el tratado de inversión pertinente establecía que, en caso de expropiación, la compensación debía concederse tomando como referencia el VJM de la inversión. Sin embargo, el tratado reconocía que el VJM no siempre es fácil de determinar. En tales casos, el tratado establecía que “la compensación se determinará de conformidad con los principios de valoración generalmente reconocidos y los principios de equidad, teniendo en cuenta el capital invertido, la depreciación, el capital ya repatriado, el valor de sustitución y otros factores pertinentes”. A pesar de la clara redacción del tratado, que permitía al tribunal llegar a una solución equitativa teniendo en cuenta la ausencia de un valor de mercado observable, el tribunal arbitral, bajo un claro sesgo neoclásico decidió otorgar una compensación excesiva basada en DFC. Por lo tanto, también es necesario replantearse el nombramiento de los árbitros y la composición de los tribunales arbitrales.

Conclusión

En el contexto actual de transición energética, la minería desempeña un papel fundamental. Pero eso no significa que todos los proyectos de exploración que fracasan merezcan una compensación de miles de millones de dólares. La cuantificación de daños en el sistema de ISDS debe reflejar con precisión los riesgos y las incertidumbres reales asociados a la minería, en lugar de compensar la especulación. Los tribunales arbitrales deben considerar seriamente la existencia de incertidumbre en proyectos en fase inicial. Sólo de esta forma puede cumplirse con el derecho internacional y garantizar que el arbitraje de inversiones sirva al interés público. Los responsables de políticas y los negociadores deben prestar especial atención a las cláusulas del tratado que se refieren a la compensación. Tanto en los casos de expropiación lícita como en los de expropiación ilícita u otras violaciones de los acuerdos de inversión, los tratados de inversión deben excluir el uso del DFC para calcular el valor de las inversiones en fase inicial, tales como un proyecto de exploración minera.

Autor

Clara López, Profesora en derecho en King’s College London, Directora Adjunta del Centre for Climate Law & Governance.