Le film documentaire Le Tribunal/El tribunal de Malcolm Rogge est clair et percutant. Il montre l’injustice réelle du RDIE et l’absurdité d’un système qui permet à un investisseur d’acheter, en quelque sorte, le droit de violer les droits humains, même si ses dommages-intérêts sont réduits en raison d’une faute contributive. Dans ce cas précis, c’est uniquement par chance que personne n’a été tué par les agents de sécurité, comme le montrent clairement les images de l’attaque de 2006 contre les manifestants locaux. Le gouvernement équatorien a dû intervenir pour empêcher une catastrophe sociale, que l’entreprise avait elle-même provoquée par son ignorance et son indifférence apparente envers les droits humains de la population locale. Mais cela n’a permis qu’une réduction de 30 % des dommages-intérêts que l’Équateur a été condamné à payer.

On pourrait soutenir que le comportement de l’investisseur canadien aurait dû rendre son recours irrecevable, mais le droit relatif aux TBI, dans sa forme actuelle, ne prévoit pas une telle possibilité. Il existe toutefois une lueur d’espoir, certains tribunaux ayant accepté de se prononcer sur des demandes reconventionnelles en matière de droits humains contre des investisseurs (bien qu’ils les aient rejetées sur le fond en l’espèce) ou de rejeter les recours liés à des investissements obtenus par la corruption (voir par exemple ici, ici et ici, en particulier le paragraphe 113). Toutefois, ces affaires restent rares.

Le film présente de robustes arguments en faveur d’une plus grande ouverture des tribunaux aux questions relatives aux droits humains et à la collecte de preuves pertinentes auprès de témoins locaux et lors de visites sur place. Si les arbitres avaient effectué une telle visite et entendu les témoins, qui ont été inutilement emmenés à Washington pour être ignorés, ils auraient été frappés par la beauté du lieu et les dangers que l’investissement canadien fait peser sur l’environnement, tant naturel qu’humain. Il semble que la communauté locale vive selon les règles de l’environnement naturel, tandis que l’entreprise cherche simplement à exploiter l’environnement à des fins lucratives. Cela dit, il ne fait aucun doute que de nombreux habitants défendent cet investissement. Les remarques finales sur la manière dont les nouveaux investisseurs chiliens divisent la communauté par des pots-de-vin et des contributions sociales symboliques sont particulièrement poignantes.

Il est encourageant de voir dans le film que la Cour suprême de l’Équateur jouit d’une indépendance suffisante vis-à-vis du gouvernement pour bloquer tout nouvel investissement. Malgré son intervention dans l’affaire Copper Mesa, qui a conduit l’investisseur canadien à intenter un recours pour expropriation, l’image du gouvernement équatorien est quelque peu égratignée par le film. Ce dernier souligne en effet que, d’un côté, le gouvernement encourage les investissements, mais que, de l’autre, il se présente comme le défenseur de ses citoyens tout en les compromettant. Le film fait ainsi allusion à une tension latente au cœur de nombreuses politiques nationales d’investissement à travers le monde : la tension entre, d’une part, le souhait des populations locales de voir leurs conditions de vie s’améliorer grâce à des investissements étrangers durables et de qualité et, d’autre part, l’objectif commun des gouvernements des pays en développement qui consiste simplement à attirer davantage d’investissements étrangers, quelles qu’en soient les conséquences. Seul l’avenir nous dira si les récents développements politiques en Équateur feront pencher la balance en faveur de leurs populations ou des investisseurs.

Après avoir vu le film, il est difficile de savoir ce que pensent réellement les avocats qui représentent les entreprises qui violent les droits humains. Leur mandat, qui consiste à défendre les droits de leurs clients investisseurs en vertu du TBI applicable, les empêche de se poser, du moins sur le plan professionnel, sinon sur le plan personnel, les questions centrées sur l’humain soulevées par le film.

De même, que pensent réellement les arbitres ? Ils peuvent utiliser leur pouvoir pour développer le droit de manière créative, comme ils l’ont fait au fil des ans pour étendre la protection des investisseurs.^[1] Comme indiqué ci-dessus, certains arbitres ont commencé à prendre en considération les questions relatives aux droits humains. En effet, dans cette affaire, le fait même que les dommages-intérêts aient été réduits pour faute contributive constitue un petit pas dans la bonne direction. En tant que personnes chargées d’appliquer le droit international, les arbitres ne devraient pas pouvoir se soustraire à l’engagement bien connu de celui-ci en faveur de la défense des droits humains (par exemple, à travers l’article 31(3)c de la CVDT). Cependant, les droits humains l’emportent rarement, voire jamais, sur la protection des investissements dans la pratique du RDIE. Il est étrange qu’un processus juridique international aussi puissant que le RDIE ne permette pas à ces voix de se faire entendre et qu’il comporte au contraire de multiples obstacles à leur traduction en recours juridiquement exécutoires.

Le film montre comment la paisible communauté de l’Intag, en Équateur, a été menacée depuis l’étranger, d’abord par une société minière canadienne, puis par une société minière chilienne collaborant étroitement avec le gouvernement. S’il n’y a rien de mal à ce que des investisseurs étrangers réalisent des investissements durables et respectueux des droits humains pour le bien d’une communauté, lorsque les investisseurs agissent à l’inverse, le système du RDIE ne peut rester les bras croisés et ignorer l’impact du droit relatif aux droits humains sur le fonctionnement des TBI.

À quelques nobles et louables exceptions près, l’ensemble des arbitres et des conseillers juridiques doivent intégrer correctement les droits humains dans le RDIE afin de garantir la justice pour les personnes lésées par le comportement des entreprises. Le visionnage de ce film, qui donne la parole aux personnes affectées, constitue un bon point de départ.

Auteur

Peter Muchlinski, professeur émérite de droit commercial international, Faculté de droit, École des études orientales et africaines (SOAS), Université de Londres, Royaume-Uni.

Note

The Tribunal, réalisé par Malcolm Rogge, produit par le Columbia Center on Sustainable Investment, 2023.

^[1] Muchlinski, P. (2021). Multinational enterprises and the law (Troisième édition). Oxford University Press, chapitre 16.