Les AII constituent des expressions de souveraineté par lesquelles les États assument des obligations réciproques dans le domaine des investissements étrangers. Toutefois, la jurisprudence des tribunaux d’investissement montre que l’application des AII peut porter sur presque toutes les manifestations de l’autorité publique et donc, en fin de compte, sur un large éventail d’aspects de la vie humaine.^[1] Cette large portée du régime international des investissements a des implications juridiques importantes. Selon les dispositions du traité applicable et les faits de l’affaire, le droit applicable au règlement des différends en matière d’investissement peut s’étendre bien au-delà de l’AII applicable pour englober des dispositions du droit interne de l’État d’accueil, celles des traités ne portant pas sur l’investissement et celles du droit international général.^[2] En outre, les AII doivent être interprétés et appliqués « dans le cadre de l’ensemble du système juridique en vigueur au moment de l’interprétation ».^[3]

Cependant, l’interaction croissante des AII avec d’autres branches du droit international appelle à une réflexion plus fondamentale sur le rôle de ces AII. Le droit international de l’investissement est devenu une institution clé de la gouvernance internationale. À ce titre, il a le mérite de contribuer, directement et indirectement, à la réalisation d’intérêts communs plus larges de la communauté internationale, au-delà de la simple promotion des flux d’investissement, tels que la protection de l’environnement ou le respect de l’état de droit au niveau international.

Le droit international des investissements est appelé à jouer un rôle plus important durant les périodes d’évolution du droit international. Les récents avis consultatifs rendus par le Tribunal international du droit de la mer,^[4] la Cour interaméricaine des droits de l’homme^[5] et la Cour internationale de justice marquent une révolution copernicienne de l’ordre juridique international. Au cœur de l’ordre juridique international, et imprégnant toutes les autres obligations du droit international, se trouve le droit humain à un environnement propre, sain et durable, les États ayant des obligations erga omnes en matière de protection du système climatique et un intérêt essentiel à le préserver.^[6] Les États ont non seulement le droit de réglementer, mais aussi l’obligation de le faire, en vertu de leurs obligations internationales de protéger le système climatique contre les dommages importants résultant des émissions anthropiques.^[7] Dans ce nouveau paradigme, le principe traditionnel d’équité est revitalisé à travers le prisme de l’équité intergénérationnelle, selon lequel les prescriptions de la justice imposent que toutes les activités actuelles soient menées de manière à ne pas compromettre les conditions de vie dignes des générations futures.^[8]

Le film

J’ai regardé le documentaire Le tribunal en gardant à l’esprit le récent changement de paradigme dans le cadre juridique international. Il présente un récit poignant d’un différend en matière d’investissement sous un angle rarement pris en compte par les tribunaux d’investissement, à savoir celui des communautés locales directement touchées par le projet d’investissement. Il est vrai que les tribunaux d’investissement sont de plus en plus souvent saisis d’arguments visant à déterminer si les communautés locales ont été suffisamment consultées. Cependant, ces arguments sont généralement avancés par l’investisseur et/ou l’État d’accueil, pas directement par les communautés elles-mêmes. Le film montre que ces deux points de vue, même considérés ensemble, ne reflètent pas nécessairement l’opinion des communautés locales elles-mêmes. Le premier enseignement que l’on peut tirer du film est donc que, pour bien comprendre la réalité sur le terrain, les tribunaux arbitraux doivent trouver des moyens d’écouter d’autres voix que celles des parties au différend. Cela ne signifie pas que la voix des communautés locales sera nécessairement déterminante, mais qu’elle a son importance. Dans certaines circonstances, les tribunaux d’investissement peuvent devoir prendre l’initiative de veiller à ce que les voix des communautés locales soient entendues. Cela peut impliquer non seulement d’entendre les témoins de ces communautés proposés par les parties, ou d’accepter les soumissions amicus curiae présentées en leur nom, mais aussi de prendre des mesures motu proprio pour vérifier ces voix et les prendre en considération.

Un deuxième enseignement que l’on peut tirer de ce documentaire concerne le respect des procédures régulières et l’interdiction de la violence. Un investisseur doit toujours respecter la procédure régulière lorsqu’il cherche à défendre son investissement et ne peut en aucun cas recourir à la violence à cette fin. D’aucuns affirment que les AII ont remplacé la diplomatie de la canonnière. Par conséquent, le recours à des mesures hostiles, que ce soit par l’État d’origine ou par l’investisseur, est incompatible avec le droit international moderne en matière d’investissement. Bien entendu, l’État d’accueil doit également respecter la procédure régulière lorsqu’il prend des mesures qui affectent les investissements étrangers.

Enfin, le documentaire met clairement en évidence l’importance fondamentale de la protection de l’environnement, non seulement en tant que concept abstrait, mais aussi en tant que fondement même de l’existence humaine. La terre, l’eau, les animaux, les plantes et tous les éléments qui constituent l’environnement ne sont pas seulement des ressources vitales nécessaires à la survie, mais ils façonnent également nos identités individuelles et collectives. Détruire l’environnement, c’est détruire un patrimoine commun qui n’appartient à aucune génération et qui ne peut être possédé. Le défi auquel nous sommes confrontés consiste donc à œuvrer en faveur d’un régime international d’investissement qui n’entrave pas, mais facilite et renforce le droit et le devoir des États de protéger l’environnement et les droits humains, « sans compromettre la sécurité juridique et la prévisibilité que les accords internationaux d’investissement visent à garantir ».^[9]

Auteur

Gabriel Bottini est professeur associé de droit international public à l’Université de Buenos Aires et associé du cabinet Uría Menéndez.

Note

The Tribunal, réalisé par Malcolm Rogge, produit par le Columbia Center on Sustainable Investment, 2023.

^[1]  Il ne s’agit pas ici de surestimer l’importance des AII. Qu’ils contribuent à la promotion des flux d’investissement ou au développement économique, leur impact direct sur la vie quotidienne est au mieux limité. Cette limitation n’est toutefois pas propre au droit international de l’investissement. Nous vivons dans un monde où, malheureusement, même les principes les plus fondamentaux du droit international semblent souvent avoir une influence limitée sur le comportement des acteurs concernés sur la scène internationale.

^[2] Voir, en ce qui concerne les traités sur le changement climatique : Obligations des États en matière de changement climatique (avis consultatif) (Cour internationale de Justice, liste générale n° 187, 23 juillet 2025) (« avis consultatif de la CIJ sur le changement climatique »), paragraphe 170.

^[3] Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, avis consultatif, Recueil des arrêts de la Cour internationale de justice 1971, p. 31, paragraphe 53.

^[4] Demande d’avis consultatif présentée par la Commission des petits États insulaires sur le changement climatique et le droit international, affaire n° 31 du TIDM, avis consultatif, 21 mai 2024.

^[5] Avis consultatif OC-32/25 sur l’urgence climatique et les droits humains (interprétation et portée des articles 1(1), 2, 4(1), 5(1), 8, 11(2), 13, 17(1), 19, 21, 22, 23, 25 et 26 de la Convention américaine relative aux droits humains ; 1, 2, 3, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 et 18 du Protocole additionnel à la Convention américaine relative aux droits humains relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, dit « Protocole de San Salvador », et I, II, IV, V, VI, VII, VIII, XI, XII, XIII, XIV, XVI, XVIII, XX, XXIII et XXVII de la Déclaration américaine des droits et devoirs de l’homme), avis consultatif OC-32/25 de la Cour interaméricaine des droits de l’homme, 29 mai 2025 (« avis consultatif de la CIADH sur l’urgence climatique »).

^[6] Avis consultatif de la CIJ sur le changement climatique, paragraphes 393 et 440.

^[7] Ibid., paragraphe 428.

^[8] Ibid., paragraphes 152 à 157.

^[9] Avis consultatif de la Cour interaméricaine des droits de l’homme sur l’urgence climatique, paragraphe 163.