El documental de Malcolm Rogge, The Tribunal/El tribunal, es una obra clara e impactante que transmite la verdadera injusticia del sistema de ISDS y el hecho absurdo de que un inversor pueda, en efecto, comprar el derecho a violar los derechos humanos, aunque con cierta reducción de daños por culpa contributiva.

En este caso, es solo una cuestión de suerte que nadie haya muerto en manos de los guardias de seguridad, y eso queda claro en las imágenes del ataque contra los manifestantes locales en 2006. El Gobierno ecuatoriano había intervenido para evitar un desastre social, que la empresa provocó por su ignorancia, y aparente indiferencia, hacia los derechos humanos de la población local. Pero eso sólo permitió una reducción del 30% de los daños y perjuicios que Ecuador fue condenado a pagar.

Podría decirse que el comportamiento del inversor canadiense debería haber tornado inadmisible su demanda, pero la legislación que rige los TBI en su forma actual no reconoce una opción como tal. Existe un rayo de esperanza de que algunos tribunales hayan aceptado que podrían admitir reconvenciones relativas a los derechos humanos contra los inversores (aunque en este caso fueron desestimadas en base al fondo) o que las demandas relativas a inversiones obtenidas mediante actos de corrupción no puedan prosperar (por ej., véase aquí, aquí y aquí, especialmente el párrafo 113). Sin embargo, estos casos siguen siendo poco frecuentes.

La película ofrece un sólido argumento para que los tribunales sean más receptivos en torno a cuestiones de derechos humanos y recaben pruebas relevantes de testigos locales y visitas al lugar. Si los árbitros hubieran realizado estas visitas y escuchado a los testigos, que innecesariamente fueron llevados a Washington solo para ser ignorados, se habrían quedado impresionados por la belleza del lugar y los peligros para el medio ambiente, tanto natural como humano, que eran amenazados por la inversión canadiense.

Parece que la comunidad local vive según las reglas del entorno natural, mientras que la empresa simplemente busca explotar el medio ambiente para obtener beneficios. Dicho esto, no hay dudas de que mucha de la población local defendería la inversión. La observación final sobre cómo los nuevos inversores chilenos están dividiendo a la comunidad mediante sobornos y contribuciones sociales simbólicas es algo particularmente conmovedor.

Es alentador ver en la película que la Corte Suprema de Ecuador posee la independencia suficiente con respecto al Gobierno para frenar otras inversiones. No obstante su intervención en relación con Copper Mesa, que dio lugar a la demanda del inversor canadiense por expropiación, el Gobierno ecuatoriano no sale muy bien parado. El documental destaca que, por un lado, el Gobierno fomenta la inversión, pero por el otro, se presenta como defensor de sus ciudadanos mientras al mismo tiempo los perjudica. Por lo tanto, la película insinúa una tensión latente en el centro de muchas de las políticas nacionales de inversión de todo el mundo: la tensión entre el deseo de las poblaciones locales de mejorar sus medios de subsistencia mediante inversiones extranjeras buenas y sostenibles, por un lado, y el objetivo común de los Gobiernos de los países en desarrollo de simplemente atraer más inversiones extranjeras sin importar su impacto, por el otro. Sólo el tiempo dirá si los avances en la política ecuatoriana inclinará la balanza a favor de su población o de los inversores.

Luego de ver el documental, es difícil saber qué es lo que realmente piensan los abogados que representan a las empresas que infringen los derechos humanos. Su cometido —defender los derechos de sus clientes conforme al TBI aplicable— les impide cuestionarse, al menos profesionalmente, si no personalmente, los asuntos relativos al ser humano que plantea el documental.

Del mismo modo, ¿qué piensan realmente los árbitros? Pueden utilizar su poder para desarrollar las leyes de forma creativa, como lo han hecho a lo largo de los años para ampliar la protección de los inversores.^[1] Como destacamos anteriormente, algunos árbitros han comenzado a considerar cuestiones relativas a los derechos humanos. De hecho, en este caso, el solo hecho de que los daños se redujeran por culpa contributiva fue un pequeño paso en la dirección correcta. Como personas encargadas de la aplicación del derecho internacional, no deberían poder eludir su conocido compromiso con la defensa de los derechos humanos (por ejemplo, a través del artículo 31(3)c de la CVDT). Sin embargo, los derechos humanos rara vez, por no decir nunca, prevalecen sobre la protección de las inversiones del sistema de ISDS en la práctica. Cuan extraño resulta ser que un proceso jurídico internacional tan poderoso como el ISDS no permita que se escuchen estas voces y, en cambio, entrañe múltiples obstáculos que se traducen en demandas jurídicamente exigibles.

El documental ilustra cómo la paz de la comunidad de Intag, en Ecuador, se ha visto amenazada desde el extranjero, primero por una empresa minera canadiense y ahora por una empresa minera chilena que colabora estrechamente con el Gobierno. Si bien no hay nada de malo en que los inversores extranjeros realicen inversiones sostenibles y respetuosas con los derechos humanos en beneficio de una comunidad, cuando hacen lo contrario, el sistema de ISDS no puede quedarse de brazos cruzados e ignorar el impacto del derecho de los derechos humanos en el funcionamiento de los TBI.

Con algunas nobles excepciones de personas loables que ya lo están haciendo, los árbitros y los asesores jurídicos deben integrar adecuadamente los derechos humanos en la ISDS para garantizar justicia a quienes se vean afectados negativamente por el comportamiento de las empresas. Un buen punto de partida sería ver este documental y escuchar las voces de las personas afectadas.

Autor

Peter Muchlinski, Profesor Emérito de Derecho Mercantil International, Facultad de Derecho, The School of Oriental and African Studies (SOAS), Universidad de Londres, Reino Unido.

Nota

El Tribunal, dirigida por Malcolm Rogge, producida por el Columbia Center for Sustainable Investment, 2023.

^[1] Muchlinski, P. (2021). Multinational enterprises and the law (Tercera edición). Oxford University Press, Capítulo 16.