Le tribunal est un documentaire captivant qui raconte comment les communautés de la région de l’Intag, en Équateur, ont résisté à un projet d’exploration minière de cuivre qui a des répercussions sur les terres, les forêts, les cours d’eau, la biodiversité et les moyens de subsistance, face à l’oppression de la société minière et des autorités publiques. Le film met en lumière la manière dont les communautés, dont la vie et les moyens de subsistance étaient en jeu, ont été exclues de la procédure d’arbitrage international. Cette procédure visait à déterminer si la société minière pouvait prétendre à une indemnisation après l’annulation de sa licence d’exploitation par le gouvernement équatorien, qui lui reprochait de ne pas avoir suffisamment consulté les communautés de l’Intag. Au lieu de consulter les communautés concernées, la société a recouru à la force et à l’intimidation en intentant des poursuites stratégiques contre la participation publique et en engageant des paramilitaires qui ont agressé physiquement des membres de la communauté, tiré des coups de feu et lancé des gaz lacrymogènes. Le tribunal devrait être une référence incontournable pour toute personne travaillant dans les domaines du droit international des investissements et des droits humains, mais surtout pour les arbitres et les praticiens du droit des investissements et de l’arbitrage.

Dans cette brève analyse, nous abordons deux thèmes que Le tribunal met en lumière avec force : la distance de l’arbitrage en matière d’investissement vis-à-vis des réalités vécues par les communautés affectées et le déni des droits humains et des impacts environnementaux.

La distance

Le tribunal met en lumière la distance qui sépare les procédures d’arbitrage en matière d’investissement de la réalité vécue par les communautés touchées sous plusieurs angles : la distance physique, la distance épistémologique et la distance culturelle.

Le tribunal arbitral qui a statué sur le recours de Copper Mesa contre l’Équateur était composé de trois hommes blancs européens (Bernardo Cremades, le juge Bruno Simma et V. V. Veeder, QC) dans le cadre la procédure tenue à La Haye et à Washington, DC. Lorsque Cecilia, militante écologiste, évoque cette situation dans Le tribunal, elle souligne que le processus est très éloigné du point de vue de la communauté, aux États-Unis, en Angleterre et en Europe, mais pas en Équateur, ni à proximité de la communauté touchée dans la région de l’Intag. La procédure et la sentence finale ont été rendues en anglais et la sentence n’a pas été officiellement traduite en espagnol. Le lieu de la procédure, le profil des arbitres et l’absence de traduction de la sentence ont EU pour effet d’exclure les membres de la communauté touchée de la procédure et de la documentation relative aux impacts qu’ils ont subis.

Les parties au différend étant Copper Mesa et l’Équateur, les griefs des communautés n’ont été présentés que du point de vue des parties au différend, dans la mesure où ces griefs étaient liés à leurs recours ou à leur défense. Dans Le tribunal, José Cueva, organisateur de la communauté, raconte comment trois avocats européens représentant l’Équateur sont venus leur rendre visite et ont demandé à plusieurs membres de la communauté de se rendre à Washington, DC, pour témoigner dans le cadre de la défense de l’Équateur. Ils ont accepté de témoigner des abus des droits humains dont ils avaient été victimes et se sont rendus à Washington, DC, pour soutenir la défense de l’Équateur, même si, à l’époque, ils étaient poursuivis par les autorités nationales pour leur résistance à l’exploitation minière dans la région. Ils ont attendu plusieurs jours dans les bureaux du CIRDI que le tribunal les appelle pour témoigner. Ils n’ont pas été appelés et sont rentrés chez eux sans avoir eu la possibilité de dire au tribunal comment les activités de Copper Mesa leur avaient nui. Aucune raison ne leur a été donnée pour expliquer pourquoi ils n’avaient pas été entendus.

En revanche, la décision rendue par le tribunal cite comme « témoin factuel fiable » le président-directeur général de Copper Mesa depuis 2004, Gerald Davis, qui « n’était pas impliqué auparavant dans les concessions du demandeur en Équateur. Il ne parle pas espagnol et n’a jamais travaillé en Équateur auparavant » (paragraphe 4.5). Mais il avait plus de 30 ans d’expérience dans le secteur minier. Les connaissances des membres de la communauté qui auraient pu être mises à profit dans le règlement du différend Copper Mesa, au cœur duquel se trouvaient les griefs de la communauté, ont été écartées de la procédure. Leur expérience n’a été relatée que du point de vue de l’investisseur et du gouvernement. Les décideurs et la procédure elle-même étaient très éloignés des réalités des communautés, tant sur le plan physique qu’épistémologique et culturel. José Rívera, agriculteur et éducateur, résume bien la situation : « Ces événements ne se sont pas produits à Washington, ils se sont produits ici, dans l’Intag, en Équateur. Si le tribunal était venu ici et avait pu ressentir ce qui se passe réellement, je pense que ses décisions auraient été très différentes ».

Dans une large mesure, l’arbitrage en matière d’investissement tire sa légitimité de l’impartialité et de la dépolitisation des différends en matière d’investissement qu’il revendique. Les expériences des communautés locales partagées dans Le tribunal montrent que l’impartialité et la dépolitisation revendiquées par l’arbitrage en matière d’investissement perpétuent l’éloignement des procédures juridiques vis-à-vis des communautés lésées et conduisent à l’effacement de leurs droits, de leurs revendications et de leurs voix.

Le déni des abus des droits humains

La distance causée par l’absence de traduction de la décision finale est aggravée par l’effacement apparent des violations des droits humains par le tribunal.

Dans Le tribunal, Silvia Quilumbango, défenseuse de l’environnement et professeure d’université, feuillette la décision finale, qui a été et reste expurgée, même pour les victimes. C’est la première fois qu’elle voit cette décision.

« Une grande partie est caviardée. Que veulent-ils cacher ? »

Les passages expurgés semblent concerner les pires agissements de l’investisseur. Elle tombe sur une section intitulée « Les incidents dans le village de Chalguayaco Alto », puis sur plusieurs pages de texte expurgé.

« En d’autres termes, là où nous avons subi les pires abus ».

On la voit essayer de comprendre que le tribunal a peut-être mal saisi la gravité de ce qu’elle et sa communauté ont enduré.

« Parce qu’on a vécu une semaine de terreur. Parce que ce n’était pas seulement un jour, mais toute une semaine. Et les incidents se sont succédés… Et les informations sont occultées. Ouah. C’est fou de savoir que personne ne peut savoir ce qui s’est passé. Personne ».

Une « résidente de l’Intag, militante opposée à l’exploitation minière » nommée Silvia Betancourt figure dans le « dramatis personae » de la sentence rendue par le tribunal, mais n’apparaît plus dans le texte. Elle n’est pas la seule. Mary Ellen Fieweger, Hector Flores et Sixta León figurent tous dans le « dramatis personae », sans que le jugement ne les mentionne davantage. On ne peut que supposer que leurs vies, le récit de leurs vies, sont noircies.

Au-delà de la notion dégradante de « personnages »^[1], un terme qui renvoie davantage à un roman ou à une pièce de théâtre qu’à la vie réelle, l’effacement de leur existence et des violations des droits humains qu’ils ont subies est déconcertant. Il est certes difficile de déterminer dans quelle mesure les violations des droits humains ont réellement influencé la décision du tribunal, car la décision finale a été largement expurgée. Il est possible que, sous des pages et des pages de lignes noircies, le tribunal ait reproché à l’entreprise sa conduite. Cela soulève une question importante : si les violations ne sont reconnues qu’en privé mais effacées publiquement, cela a-t-il une importance ?

L’effacement physique des violations des droits humains dans la sentence Copper Mesa, et le sentiment de la communauté que ces violations ont été effacées de manière plus substantielle, ont des conséquences importantes tant pour le cas particulier des habitants de l’Intag que pour les tensions plus larges entre les droits humains et le droit des investissements.

Dans l’immédiat, l’effacement des violations des droits humains suggère que celles-ci n’étaient pas au cœur de l’affaire, alors qu’elles l’étaient. Les communautés de l’Intag avaient une longue histoire d’opposition aux projets miniers antérieure à Copper Mesa. Cette opposition n’est pas sans fondement ; elle est liée aux préoccupations des communautés quant à l’impact sur leurs sources en eau, leur environnement, leur culture et leurs moyens de subsistance.

La compagnie savait, ou aurait dû savoir, si elle avait fait preuve de diligence raisonnable, qu’elle ne serait pas bien accueillie. Comme le précise le jugement (paragraphe 4.26), une enquête antérieure menée par l’Agence japonaise de coopération internationale avait conclu que :

Il sera nécessaire de fournir aux habitants des explications suffisantes sur l’avancement du processus de réinstallation, d’assurer la sécurité des lieux de réinstallation et d’obtenir le consentement des habitants. Si aucun accord ne peut être trouvé pour réinstaller les habitants, il sera nécessaire de modifier le plan de développement.

Néanmoins, comme le constate la décision du tribunal, l’entreprise n’a pas cherché à obtenir l’adhésion de la population locale. Au contraire, la décision indique clairement (peut-être par inadvertance) que l’entreprise a profité d’une division entre les membres « pro-exploitation minière » et « anti-exploitation minière » de la communauté pour ignorer l’opposition (paragraphes 4.74, 4.76, 4.96). La décision ne traite pas de la mesure dans laquelle l’entreprise a créé ou renforcé cette discorde au sein de la communauté. Dans les régions susceptibles d’être hostiles à l’exploitation minière, il n’est pas rare que les entreprises cherchent à créer des divisions au sein de la communauté. Cela peut prendre la forme d’incitations financières ou professionnelles et de promesses faites à des membres individuels de la communauté. Parfois, ces promesses se concrétisent, mais ce n’est souvent pas le cas.

La suppression des violations sert à réduire ou à limiter l’ampleur des préoccupations que les lecteurs de la décision sont susceptibles d’avoir pour toute personne autre que l’investisseur. En tant que lecteurs de la décision, nous ne sommes pas censés nous soucier des violations ni tenir l’investisseur pour responsable. Le conflit dans la région de l’Intag découle de la volonté de l’entreprise de s’y implanter tout en ignorant délibérément l’opposition et les préoccupations publiques. Les violences qui ont suivi s’ajoutent à l’absence de consultation. L’effacement des violences contribue à atténuer la culpabilité de l’entreprise, voire à l’absoudre, et rend le tribunal complice de ces violences.

Plus largement, l’effacement physique des droits humains dans ce cas reflète un effacement plus général des droits humains dans le droit des investissements. Le droit des investissements a souvent ignoré ou minimisé les conflits avec les droits humains. Les raisonnements invoqués dans les décisions varient, mais le résultat est que le droit des investissements ne se préoccupe souvent pas des droits humains au-delà de ceux qui sont dus aux investisseurs. Ce faisant, le droit des investissements peut souvent récompenser les entreprises qui ne respectent pas les droits humains. En effaçant physiquement les pires violations des droits humains de la mémoire publique, la décision du tribunal souligne le traitement réservé aux droits humains par le droit des investissements, qui les considère comme des préoccupations secondaires plutôt que comme un élément central de la prise de décision.

La volonté du droit des investissements en général, et de ce tribunal en particulier, de rejeter les violations des droits humains sape toute légitimité que le droit des investissements pourrait avoir pour traiter des conflits juridiques graves et multiformes. Ou, comme le demande Silvia, « Alors, à quoi sert ce type d’arbitrage ? ».

Après Copper Mesa

L’histoire ne commence ni ne s’achève avec la décision du tribunal arbitral accordant à Copper Mesa des dommages-intérêts d’un montant de 24 millions USD, après déduction de 30 % pour l’une des deux concessions où les actes de négligence et les omissions de Copper Mesa ont contribué à la résiliation de la concession. Comme nous l’avons souligné, l’histoire de la résistance à l’exploitation minière dans la région de l’Intag est antérieure à Copper Mesa et se poursuit au-delà de ce chapitre. Après le départ de Copper Mesa, l’activité minière dans la région n’a pas cessé, pas plus que la résistance à l’exploitation minière. Le projet a été attribué à une coentreprise entre les sociétés minières publiques chilienne et équatorienne. Une lueur d’espoir est apparue en mars 2023, lorsque les communautés ont remporté une victoire majeure devant le tribunal provincial d’Imbabura, qui a annulé les licences d’exploitation minière pour les projets et a conclu que les deux sociétés minières exploitant la coentreprise avaient violé le droit à la consultation des communautés et les droits de l’environnement garantis par la Constitution équatorienne.

Mais la menace minière persiste dans la région et la possibilité de nouvelles concessions minières inquiète les communautés. Le tribunal révèle la violence structurelle que le code du capital inflige aux communautés touchées par l’activité minière. Les communautés doivent maintenir leur résistance sur tous les fronts de la bataille juridique et politique, malgré les cartes injustement distribuées à l’encontre leurs droits et de leurs recours. La défenseuse de la nature Cenaida Guachagmira l’exprime avec force à la fin de Le tribunal : « Même s’ils nous font souffrir tous les jours, nous devons les dédommager. C’est incroyable à quel point les lois sont injustes ».

Autrices

Anil Yilmaz Vastardis est maître de conférences à la Faculté de droit et au Centre des droits humains de l’Université d’Essex, et directeur du projet Essex Business and Human Rights.

Tara Van Ho est professeure associée à la Faculté de droit de l’Université St. Mary’s.

Note

The Tribunal, réalisé par Malcolm Rogge, produit par le Columbia Center on Sustainable Investment, 2023.

^[1] « dramatis personae » signifie « personnages » (d’une pièce de théâtre par exemple) en latin, n.d.l.t.