The Tribunal es un documental fascinante sobre la resistencia de las comunidades de la región de Intag en Ecuador frente a un proyecto minero de exploración de cobre que estaba afectando sus tierras, bosques, cursos de agua, biodiversidad y medios de subsistencia, haciendo frente a la opresión tanto de la empresa minera como de las autoridades públicas. El documental saca a la luz cómo las comunidades, cuyas vidas y medios de subsistencia se encontraban en riesgo, fueron excluidas del proceso de arbitraje internacional. Este proceso consistió en determinar si la empresa minera tenía derecho a recibir compensación luego de que el Gobierno ecuatoriano cancelara su licencia minera por no haber consultado adecuadamente a las comunidades de Intag. En lugar de consultar a las comunidades afectadas, la empresa recurrió a la fuerza y la intimidación, presentando demandas estratégicas contra la participación pública y contratando a paramilitares que atacaron físicamente a los miembros de la comunidad, además de dispararles con armas de fuego y rociarlos con gases lacrimógenos. The Tribunal debería ser un material indispensable para cualquiera que trabaje en el ámbito del derecho internacional de las inversiones y de las empresas y los derechos humanos, pero sobre todo para los árbitros y profesionales del derecho y el arbitraje en materia de inversiones.

En esta breve reseña, abordamos dos temas que The Tribunal destaca con contundencia: la distancia que existe entre el arbitraje de la inversiones y la realidad que viven las comunidades afectadas y la invisibilización de los impactos en los derechos humanos y el medio ambiente.

Distancia

The Tribunal trae a la luz la distancia que existe entre los procedimientos de arbitraje de las inversiones y la realidad que viven las comunidades afectadas en varios niveles —la distancia física, la distancia epistemológica y la distancia cultural.

El tribunal arbitral que falló en la demanda de Copper Mesa contra Ecuador estuvo compuesto por tres hombres blancos europeos (el Dr. Bernardo Cremades, el Juez Bruno Simma y V. V. Veeder, QC), con sede en la Haya y Washington, DC. Cuando Cecilia, una activista ambiental, habla sobre esto en The Tribunal, subraya que el proceso estuvo muy alejado de la visión de la comunidad, al desarrollarse en Estados Unidos, Inglaterra y Europa, y no en Ecuador ni cerca de la comunidad afectada de la región de Intag. El procedimiento y el laudo final se dictaron en inglés, y el laudo no se tradujo oficialmente al español. La ubicación del procedimiento, los antecedentes de los árbitros y la falta de traducción del laudo provocó que los miembros de la comunidad afectada quedaran excluidos del proceso y de la documentación que contiene los impactos que sufrieron.

Los reclamos de las comunidades solo se presentaron desde la perspectiva de las partes contendientes, Copper Mesa y Ecuador, en la medida en que dichos reclamos guardaban relación con las demandas o alegatos de defensa. En The Tribunal, el organizador comunal, José Cueva, cuenta la historia sobre los tres abogados europeos, representantes de Ecuador, que fueron a visitarlos y pidieron a varios miembros de la comunidad que viajaran a Washington, DC, para dar testimonio como parte de la defensa de Ecuador. Estuvieron de acuerdo en declarar sobre los abusos de derechos humanos que sufrieron y viajaron a Washington, DC para apoyar la defensa de su país, a pesar de que en ese momento estaban siendo procesados por las autoridades debido a su oposición a la minería en la región. Pasaron varios días sentados en las oficinas del CIADI esperando a ser llamados por el tribunal para dar testimonio. Nunca los llamaron y volvieron a casa sin haber tenido la posibilidad de relatar al tribunal cómo fueron perjudicados por Copper Mesa. Tampoco se les dio una razón por la cual no fueron escuchados.

Por el contrario, el laudo real del tribunal cita como “testigo fidedigno” a Gerald Davis, Presidente y CEO de Copper Mesa desde 2004, quien “no participó en las concesiones de la demandante en Ecuador. No habla español; y no había trabajado anteriormente en Ecuador” (párrafo 4.5). Pero tenía más de 30 años de experiencia en el sector minero. El conocimiento de los miembros de la comunidad que podría haberse aprovechado en la solución de la controversia de Copper Mesa —en la que los reclamos de la comunidad eran fundamentales— quedó al margen del procedimiento. Su experiencia solo se contó desde la perspectiva del inversor y del Gobierno. Los encargados de la toma de decisiones y del procedimiento en sí mismo estaban lejos de la realidad de las comunidades, tanto física, como epistemológica y culturalmente. José Rívera, agricultor y educador, lo expresa acertadamente cuando dice, “los acontecimientos no sucedieron en Washington, ocurrieron aquí, en Intag, Ecuador. Si el tribunal hubiera venido aquí, podría haber sentido lo que realmente estaba pasando, creo que sus decisiones habrían sido muy diferentes”.

En gran medida, el arbitraje de inversión debe su legitimidad a su pretensión de imparcialidad y despolitización de las controversias de inversión. Las experiencias de las comunidades locales exhibidas en The Tribunal muestran que la pretensión de imparcialidad y despolitización perpetúa el distanciamiento entre los procedimientos jurídicos y las comunidades perjudicadas y lleva a la invisibilización de sus derechos, reclamos y opiniones.

Supresión de los abusos contra los derechos humanos

La distancia causada por la falta de traducción del laudo final se ve agravada por la aparente supresión de los abusos de derechos humanos por parte del tribunal.

En The Tribunal, Silvia Quilumbango, ambientalista y profesora universitaria, hojea el laudo final, el cual fue y sigue siendo censurado, incluso para las víctimas. Es la primera vez que lee la decisión.

“Gran parte está tachado. ¿Qué es lo que quieren ocultar?”

Las versiones suprimidas parecen estar relacionadas con la peor conducta del inversor. Pasa a una sección titulada, “Los incidentes en la aldea de Chalguayaco Alto”, y luego a páginas del texto tachado.

“En otras palabras, donde sufrimos las peores violaciones de nuestros derechos”.

Se puede ver cómo intenta lidiar con la posibilidad de que el tribunal haya malentendido la gravedad de lo que ella y su comunidad padecieron.

“Porque fue una semana de terror. Porque no fue sólo un día, fue toda una semana. Y los incidentes continuaron … Y la información está censurada. Wow. Que locura saber que todo lo que pasó, nadie puede saberlo. Nadie.”

Una “residente de Intag, activista contra la minería” llamada Silvia Betancourt aparece en la lista del tribunal como “personaje dramático” pero nunca vuelve a aparecer en el texto. No está sola. Mary Ellen Fieweger, Hector Flores y Sixta León también figuran en la lista como “personajes dramáticos” pero el laudo no vuelve a mencionarlos. Sólo cabe presumir que sus vidas —el relato sobre sus vidas— se encuentran tachados.

Más allá de la degradante noción de “personaje dramático” —un término que tiene una connotación de una novela u obra de teatro, más que de la vida real de las personas— la invisibilización de sus vidas y de los abusos contra los derechos humanos que sufrieron es desconcertante. Hay que admitir que resulta difícil determinar con exactitud cuánto influyeron realmente estos abusos en la decisión del tribunal, ya que el laudo final está muy censurado. Es posible que bajo páginas y páginas de líneas tachadas, el tribunal haya reprendido a la empresa por su conducta. Esto plantea una pregunta significativa: ¿si los abusos solo se reconocen de forma privada pero se ocultan al público: realmente importa?

La verdadera supresión física de los abusos de derechos humanos en el laudo Copper Mesa —y la sensación de la comunidad de que los abusos fueron sustancialmente eliminados— tiene consecuencias significativas tanto para el caso específico de los residentes de Intag como para la tensión más amplia que existe entre los derechos humanos y el derecho de las inversiones.

En primer lugar, suprimir los abusos contra los derechos humanos sugiere que no ocupaban un lugar central en el caso, aunque sí lo hacían. Las comunidades de Intag tenían un historial de oposición a los proyectos mineros que antecedía al de Copper Mesa. La oposición no es infundada; se relaciona con la preocupación de las comunidades por el impacto en sus fuentes de agua, su medio ambiente, su cultura y sus medios de subsistencia.

La empresa era consciente, o debería haberlo sido, de que si hubiera actuado con debida diligencia, habría tenido una mejor recepción de la comunidad. Como se detalla en la sentencia (párrafo 4.26), en una investigación previa sobre la situación, la Agencia de Cooperación Internacional japonesa había concluido que

Será necesario proporcionar a los habitantes suficientes explicaciones sobre el avance del proceso de reasentamiento, para garantizar la seguridad en los lugares de reasentamiento y obtener el consentimiento de los habitantes. En caso de no llegar a un acuerdo para relocalizar a los habitantes, será necesario modificar el plan de desarrollo.

Sin embargo, tal como se concluye en la decisión del tribunal, la empresa no intentó ganarse el apoyo de la población local. Al contrario, en la decisión se deja claro (tal vez inadvertidamente) que la empresa sacó ventaja de la división entre los miembros de la comunidad que estaban “a favor de la minería” y “en contra de la minería” para hacer caso omiso de la oposición (párrafos 4.74, 4.76, 4.96). La decisión no aborda en qué medida la empresa creó o impulsó esta discordia en la comunidad. En lugares que pueden ser hostiles a la minería, no es raro que las empresas busquen la oportunidad de crear divisiones dentro de la comunidad. Esto puede traducirse en incentivos financieros o de empleo y promesas a determinados miembros. En ocasiones, esas promesas se cumplen, pero a menudo no es así.

El ocultamiento de las violaciones sirve para reducir o limitar el grado de preocupación que se espera que los lectores de la decisión tengan por cualquier persona que no sea el inversor. Como lectores de la decisión, no nos corresponde preocuparnos por las violaciones o responsabilizar al inversor. El conflicto en Intag reside en la voluntad de la empresa de entrar en una región ignorando intencionalmente la oposición y preocupación pública. La posterior violencia se suma a la falta de consulta. El ocultamiento de la violencia sirve para atenuar la culpabilidad de la empresa —o absolverla por completo— y convierte al tribunal en cómplice de esa violencia.

Más ampliamente, la supresión física de los derechos humanos en este caso refleja una eliminación más amplia de los derechos humanos en el derecho de las inversiones. El derecho de las inversiones a menudo ha ignorado o minimizado los conflictos con los derechos humanos. Este razonamiento varía en las distintas decisiones, pero el resultado es que el derecho de las inversiones a menudo no se preocupa por los derechos humanos más allá de los que corresponden a los inversores. Al hacer esto, esta rama del derecho en ocasiones puede llegar a recompensar a las empresas por ignorar los derechos humanos. Pero al suprimir físicamente las peores violaciones de derechos humanos frente al público, la decisión del tribunal subraya el tratamiento que el derecho de las inversiones otorga a los derechos humanos como una serie de cuestiones secundarias en lugar de ser fundamentales para la toma de decisiones.

La predisposición del derecho de las inversiones en general, y de este tribunal en particular, para desestimar las violaciones de derechos humanos socava cualquier reclamo de legitimidad que podría tener el derecho de las inversiones para abordar conflictos jurídicos graves y multifacéticos. O, tal como pregunta Silvia, “Entonces, qué sentido tiene este tipo de arbitraje?”

Después de Copper Mesa

La historia no empieza ni termina con la decisión del tribunal de conceder a Copper Mesa USD 24 millones en concepto de daños y perjuicios, después de deducir el 30% por una de las dos concesiones en la que los actos y omisiones negligentes de Copper Mesa contribuyeron a la rescisión de la concesión. Tal como mencionamos anteriormente, la historia de resistencia a la minería en Intag es anterior a Copper Mesa; también continúa más allá de ese capítulo. Tras la salida de la empresa, la actividad minera en la zona no se detuvo, ni tampoco la resistencia a la minería. El proyecto se adjudicó a una empresa conjunta entre las empresas estatales de Chile y Ecuador. En marzo de 2023 hubo una luz de esperanza, cuando las comunidades obtuvieron una importante victoria en el Tribunal Provincial de Imbabura, que anuló las licencias mineras de los proyectos y dictaminó que las dos empresas mineras que operaban la empresa conjunta habían violado el derecho a la consulta y los derechos de la naturaleza garantizados bajo la Constitución ecuatoriana.

Pero la amenaza de la minería en la región continúa, y la posibilidad de nuevas concesiones mineras preocupa a las comunidades. The Tribunal saca a la luz cómo el código de capital ejerce violencia estructural en las comunidades afectadas por la actividad minera. Las comunidades deben mantener la resistencia en todos los frentes de la batalla jurídica y política, a pesar de que las cartas se repartan de forma injusta en contra de sus derechos y reclamos. La defensora de la naturaleza Cenaida Guachagmira lo expresa contundentemente al final de The Tribunal: “Aunque nos hacen sufrir todos los días, tenemos que compensarlos. Es notable lo injustas que son las leyes”.

Autores

Anil Yilmaz Vastardis es profesor titular de la Facultad de Derecho y el Human Rights Centre de Essex y Director del Proyecto de Empresas y Derechos Humanos de Essex.

Tara Van Ho es profesora adjunta en la Facultad de Derecho de la Universidad de St. Mary.

Nota

El Tribunal, dirigida por Malcolm Rogge, producida por el Columbia Center for Sustainable Investment, 2023.