Los AII constituyen expresiones de soberanía a través de las cuales los Estados asumen obligaciones recíprocas en el ámbito de la inversión extranjera. Sin embargo, la jurisprudencia de los tribunales de inversión muestra que la aplicación de los AII puede afectar a casi cualquier manifestación de autoridad pública y, en última instancia, a una amplia gama de aspectos de la vida humana.^[1] Este amplio alcance del régimen internacional de las inversiones conlleva importantes implicancias jurídicas. Dependiendo de las disposiciones del tratado aplicable y de los hechos del caso, el derecho aplicable para la solución de controversias relativas a inversiones puede extenderse mucho más allá del AII aplicable, y alcanzar a las disposiciones del derecho interno del Estado receptor, tratados de materias distintas a las inversiones y el derecho internacional general.^[2] Además, los AII deben interpretarse y aplicarse “dentro del marco de todo el sistema jurídico que prevalece al momento de realizar la interpretación”.^[3]

Sin embargo, la creciente interconexión de los AII con otras ramas del régimen jurídico internacional demanda una reflexión más fundamental sobre el papel que desempeñan. El derecho internacional de las inversiones se ha convertido en una institución clave de la gobernanza internacional. De este modo, tiene el potencial de contribuir, tanto directa como indirectamente, a la promoción de intereses comunes más amplios de la comunidad internacional más allá de simplemente promover flujos de inversión, como la protección del medio ambiente o el respeto por el estado de derecho a nivel internacional.

El derecho internacional de las inversiones está siendo llamado a asumir un papel más amplio en estos tiempos revolucionarios para el derecho internacional. Las recientes opiniones consultivas del Tribunal Internacional del Derecho del Mar,^[4] de la Corte Interamericana de Derechos Humanos^[5] y de la Corte Internacional de Justicia dan cuenta de una revolución copernicana del orden jurídico internacional. En el centro de este orden, y permeando todas las demás obligaciones de derecho internacional, se encuentra el derecho a un medio ambiente limpio, saludable y sostenible, sumado a que los Estados tienen obligaciones erga omnes con respecto a, y tienen un esencial interés en, salvaguardar el sistema climático.^[6] Los Estados no solo tienen un derecho a regular sino también una obligación de hacerlo, derivada a su vez de sus obligaciones de derecho internacional de proteger al sistema climático de un daño significativo a causa de las emisiones antropogénicas.^[7] En este nuevo paradigma, el principio clásico de la equidad se ve revitalizado a través de la óptica de la equidad intergeneracional, según la cual los requisitos de justicia demandan que todas las actividades en el presente sean conducidas de manera que no perjudiquen las condiciones de vida digna de las generaciones futuras.^[8]

La película

Vi el documental The Tribunal con este cambio de paradigma del marco jurídico internacional en mente. El documental exhibe un relato impactante de una controversia desde una perspectiva que rara vez tienen en cuenta los tribunales de inversión —es decir, la de las comunidades afectadas por un proyecto de inversión. Es cierto que estos tribunales están cada vez más considerando y decidiendo sobre argumentos que se refieren a si las comunidades locales son consultadas de forma adecuada o no. Sin embargo, en términos generales, estos argumentos son presentados por el inversor y/o el Estado receptor, y no directamente por las propias comunidades. La película demuestra cómo esas dos perspectivas, incluso consideradas en conjunto, no necesariamente reflejan los puntos de vista de las comunidades locales. Por lo tanto, la primera lección que se puede extraer del documental es que, para comprender plenamente la realidad sobre el terreno, es posible que los tribunales arbitrales tengan que encontrar la forma de escuchar otras voces más allá de las partes de la controversia. Esto no significa que las opiniones de las comunidades locales necesariamente vayan a ser decisivas, pero sí indica que son importantes. En determinadas circunstancias, los tribunales de inversión pueden tener que actuar de forma proactiva para garantizar que se tengan en cuenta las opiniones de las comunidades locales. Esto puede incluir no solo escuchar a los testigos de las comunidades propuestos por las partes o aceptar amicus curiae presentados en nombre de las comunidades, sino también tomar medidas de motu proprio para conocer y considerar sus opiniones.

Otra lección que puede extraerse del documental concierne el debido proceso y la prohibición de la violencia. Un inversor siempre debe respetar el debido proceso legal al momento de defender su inversión, y bajo ninguna circunstancia puede recurrir a la violencia para hacerlo. En efecto, se dice que los AII han sustituido a la diplomacia de las cañoneras. En consecuencia, el uso de medidas hostiles —ya sea por parte del Estado receptor o del inversor— es incompatible con el derecho internacional de las inversiones moderno. Por supuesto, el Estado receptor también debe respetar el debido proceso cuando adopte medidas que afecten a las inversiones extranjeras.

Por último, el documental destaca vívidamente la importancia fundamental de proteger el medio ambiente, no como un concepto abstracto, sino como la base misma de la existencia humana. La tierra, el agua, los animales, las plantas y todos los elementos que constituyen el medio ambiente no solo son recursos vitales necesarios para la supervivencia, sino también configuran nuestra entidad individual y colectiva. Destruir el medio ambiente significa destruir un patrimonio común que no pertenece a ninguna generación, y que no puede ser propiedad de nadie. Por lo tanto, el desafío al que nos enfrentamos es trabajar en pos de un régimen internacional de las inversiones que no obstaculice, sino que facilite y refuerce, el derecho y el deber de los Estados de proteger el medio ambiente y los derechos humanos, “sin menoscabar la certeza jurídica y la previsibilidad que los acuerdos internacionales de inversión buscan proporcionar”.^[9]

Autor

Gabriel Bottini es Profesor Adjunto de Derecho Internacional Público, Universidad de Buenos Aires y Socio de Uría Menéndez.

Nota

El Tribunal, dirigida por Malcolm Rogge, producida por el Columbia Center for Sustainable Investment, 2023.

^[1] No se trata de exagerar la importancia de los AII. Contribuyan o no a la promoción de flujos de inversión o al desarrollo económico, su impacto directo en la vida diaria es, como mucho, limitado. Sin embargo, esta limitación no es exclusiva del derecho internacional de las inversiones. Vivimos en un mundo en el que, lamentablemente, incluso los principios más fundamentales del derecho internacional a menudo parecen tener una influencia limitada en la conducta de actores relevantes en el ámbito internacional.

^[2] Véase, en relación con los tratados sobre cambio climático: Obligations of States in respect of Climate Change (Opinión Consultiva) (Corte Internacional de Justicia, Lista General No 187, 23 de julio de 2025) (“Opinión Consultiva de la CIJ sobre el Cambio Climático”), párrafo 170.

^[3] Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970),Opinión Consultiva, CIJ Informes 1971, pág. 31, párrafo 53.

^[4] Solicitud de opinión consultiva presentada por la Comisión de Pequeños Estados Insulares sobre el Cambio Climático y el Derecho Internacional, Caso del TIDM No. 31, Opinión Consultiva, 21 de mayo de 2024.

^[5] Opinión Consultiva OC-32/25 sobre la Emergencia Climática y los Derechos Humanos (Interpretación y Alcance de los Artículos 1(1), 2, 4(1), 5(1), 8, 11(2), 13, 17(1), 19, 21, 22, 23, 25 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 1, 2, 3, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, y I, II, IV, V, VI, VII, VIII, XI, XII, XIII, XIV, XVI, XVIII, XX, XXIII y XXVII, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), Opinión Consultiva OC-32/25 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 29 de mayo de 2025 (“Opinión Consultiva de la Corte IDH sobre la Emergencia Climática”).

^[6] Opinión Consultiva de la CIJ sobre el Cambio Climático, párrafos 393, 440.

^[7] Ibid., párrafo 428.

^[8] Ibid., párrafos 152–157.

^[9] Opinión Consultiva de la Corte IDH sobre la Emergencia Climática, párrafo 163.