L’un des principaux défis pour les experts et les négociateurs d’AII consiste à aligner ces accords sur les objectifs en matière de changement climatique et sur les dispositions de la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques et de l’Accord de Paris. S’il existe un large consensus quant à la nécessité de réaliser d’importants investissements pour atteindre les objectifs d’atténuation et d’adaptation au changement climatique, un défi politique majeur demeure : comment gérer les plus de 2 600 AII actuellement en vigueur, dont beaucoup intègrent des dispositions relatives au RDIE ?

Tout d’abord, les preuves sur une question politique cruciale ne sont pas concluantes : les AII attirent-ils les flux d’IDE ? En conséquence, la communauté internationale se retrouve aujourd’hui avec un ensemble substantiel de traités qui semblent incapables de faciliter les investissements de plusieurs milliards USD nécessaires à l’action climatique. Certains États ont réagi en négociant des accords axés uniquement sur la facilitation, excluant à la fois les normes de protection et le RDIE.

Deuxièmement, les données suggèrent que les AII ne semblent être relativement efficaces que dans le contexte des investissements dans les ressources naturelles, notamment les projets portant sur les combustibles fossiles. Certaines recherches affirment que les investissements dans les secteurs où les coûts irrécupérables sont élevés sont plus sensibles aux AII, alors que l’histoire montre que les investisseurs dans l’industrie pétrolière et minière ont joué un rôle crucial dans la conception des AII et du RDIE et dans leur promotion. Cependant, cette efficacité potentielle et limitée devient facilement un handicap à l’heure où le monde doit réduire considérablement, voire éliminer, les subventions et autres avantages accordés aux investissements dans les énergies fossiles pour atteindre les objectifs climatiques.

Troisièmement, les AII peuvent avoir un effet de gel réglementaire, les gouvernements retardant ou reconsidérant les mesures d’atténuation du changement climatique, telles que l’élimination progressive des combustibles fossiles, par crainte des procédures de RDIE. Les recherches indiquent que certains États pourraient être confrontés à des risques financiers importants découlant de ces procédures, tandis que ceux qui agissent sont toujours confrontés à la menace imminente de devoir payer de lourdes indemnités en faveur des investisseurs.

Ces problèmes découlent en partie du large champ d’application des AII, qui protègent tous les types d’investissements, y compris ceux dans les combustibles fossiles. Ce problème lié au champ d’application n’est pas nouveau : la dette souveraine était auparavant exclue, des règles spéciales ont été par la suite créées pour le secteur financier et, plus récemment, les produits du tabac ont été retirés de certains AII. En outre, les pays en développement soutiennent depuis longtemps que les AII devraient donner la priorité à la protection des investissements qui contribuent véritablement au développement du pays d’accueil.

L’une des options consiste à exclure les investissements dans les combustibles fossiles du champ d’application des AII actuels et futurs. Cet objectif peut être atteint au moyen de clauses d’exemption ou d’autres méthodes progressives. La réforme de 2 600 traités est un défi de taille, mais il est également difficile de définir les investissements dans les combustibles fossiles et de disposer de la flexibilité nécessaire au retrait d’autres types d’investissements susceptibles d’entrer en conflit avec les objectifs climatiques, tout en tenant compte des différentes situations nationales. Certains pays en développement dépendent encore presque exclusivement des investissements dans les combustibles fossiles. Ceux qui entravent la réalisation des ODD, en particulier ceux liés aux nouvelles émissions de gaz à effet de serre, devraient également être exclus des AII dans le cadre des considérations liées au climat.

Un récent rapport de l’Association de coopération économique Asie-Pacifique identifie une pratique des AII qui pourrait contribuer à limiter leur champ d’application. La clé réside dans la distinction entre l’admission des investissements et l’approbation spécifique des investissements à protéger en vertu d’un AII. L’approbation spécifique est différente de la prescription liée à la légalité d’un investissement, et lui est complémentaire. Grâce à ce mécanisme, les gouvernements pourraient sélectionner les projets alignés sur leurs priorités en matière de développement et de climat et les protéger par le biais d’un AII et du RDIE, tout en admettant d’autres investissements sans leur offrir de protection. Plusieurs pays de l’ASEAN ont conclu des AII contenant des mécanismes d’approbation spécifiques.

Par exemple, l’article 4 de l’Accord global d’investissement de l’ASEAN de 2009 stipule qu’un « investissement couvert » doit non seulement être conforme aux lois et règlements, mais aussi, le cas échéant, être « spécifiquement approuvé par écrit » par l’autorité compétente.

Ce mécanisme d’approbation spécifique est conforme à l’approche ascendante de l’Accord de Paris, qui repose sur les contributions déterminées au niveau national (CDN) de chaque État. Les gouvernements sont censés mettre en œuvre des réformes pour respecter leurs CDN, ce qui, dans le domaine de la politique d’investissement, pourrait inclure la réforme ou la résiliation des AII. Un moyen de garantir que les AII ne protègent pas les investissements non conformes aux CDN de chaque pays consiste à accorder aux États une marge de manœuvre politique pour ne pas protéger ces investissements.

Le cadre de transparence renforcé de l’Accord de Paris pourrait être utilisé pour contrôler la manière dont les États utilisent les AII et le RDIE, en garantissant leur conformité avec l’article 2.1.c et leurs CDN. Les rapports bisannuels établis en vertu de ce cadre pourraient énumérer les projets spécifiquement approuvés aux fins de la protection des AII et du RDIE. La pression des États et de la société civile permettrait de limiter l’utilisation des AII et du RDIE.

Si les AII ne remplissent aucune fonction de politique publique, leur résiliation semble la solution la plus raisonnable. Toutefois, les États qui ne souhaitent pas franchir ce pas devraient envisager d’adopter des mécanismes d’approbation spécifiques dans leurs AII existants et futurs. Le fait de passer de la protection de presque tous les investissements à l’octroi de ce privilège à des projets spécifiques pour des raisons politiques concrètes bouleverserait le RDIE.

Ainsi repensés, les AII et le RDIE pourraient au final mieux servir les États et la société civile que les contrats d’investissement ou d’autres mécanismes de protection. Dans un monde sans AII, il est raisonnable de penser que certains investisseurs étrangers auraient toujours accès à l’arbitrage international par le biais de contrats. À l’instar de la proposition présentée ici, la protection contractuelle serait également spécifique et accordée pour des raisons concrètes de politique publique. Mais l’univers des contrats d’investissement pose plusieurs problèmes. L’arbitrage des investissements fondé sur les contrats est essentiellement confidentiel, et pas seulement les procédures et les sentences arbitrales. La société civile n’a pas accès à bon nombre de ces contrats, et les discussions portant sur les principes des contrats d’investissement sont également moins transparentes et attirent moins l’attention publique, surtout en comparaison aux discussions portant sur la réforme du RDIE. En outre, les arbitres qui statuent sur ces affaires seront probablement issus du barreau des arbitres commerciaux, et peu, voire aucun, ne seront des avocats spécialisés en droit international public ; ces arbitres commerciaux, par exemple, ont récemment intégré les principes des AII dans l’arbitrage des investissements fondé sur des contrats par le biais d’interprétations créatives.

Au bout du compte, si les États sont prêts à offrir une protection internationale à des investisseurs et à des investissements étrangers spécifiques, les AII et le RDIE pourraient être plus efficaces que l’arbitrage fondé sur des contrats. Cette approche offre aux gouvernements un outil politique pour faciliter les investissements souhaitables tout en minimisant certains des effets négatifs associés à l’arbitrage international. Elle crée une marge de manœuvre politique pour protéger uniquement certains investissements, mais cette marge de manœuvre est limitée par les CDN, d’autres obligations climatiques et potentiellement par les normes internationales en matière de droits humains. Cette stratégie ascendante a fait ses preuves dans les négociations internationales sur le climat, et il est probable que les investisseurs soient incités à atteindre les objectifs climatiques et les ODD dans le but d’obtenir la protection des AII et du RDIE, ce qui faciliterait non seulement les investissements, mais aussi les investissements durables.

Auteur

Nicolás M. Perrone, professeur de droit économique, Faculté de droit, Universidad de Valparaíso, Chili.