Introduction

Survivre signifie s’adapter. Alors que les traités d’investissement se heurtent à une résistance croissante de toutes parts, en particulier dans le contexte du changement climatique, l’existence du RDIE fondé sur des traités tel que nous le connaissons est également remise en question. Ces dernières années, l’UE et le Royaume-Uni ont notifié leur retrait du TCE, malgré la « modernisation » du traité. La Cour constitutionnelle équatorienne a jugé inconstitutionnelle la disposition d’un traité donnant aux investisseurs étrangers l’accès à l’arbitrage du CIRDI au motif qu’elle violait l’article 422 de la Constitution équatorienne, et les citoyens équatoriens se sont prononcés à une écrasante majorité en faveur du maintien de l’article 422 dans leur Constitution, excluant ainsi pour l’instant un retour au RDIE. Et tandis que le Groupe de travail III de la CNUDCI continue de discuter de réformes potentielles, le processus a suscité des critiques et son efficacité reste incertaine. Ces événements ont relancé les appels à donner la priorité aux arbitrages fondés sur des contrats en vertu des clauses d’arbitrage des accords d’investissement négociés entre les investisseurs étrangers et les États hôtes. Selon les mots d’Alexis Mourre, un éminent arbitre, « la communauté de l’arbitrage est en train de « perdre » la bataille pour assurer la survie du RDIE […] et devrait plutôt envisager un retour à la protection contractuelle des investissements ». Cette suggestion fait suite au projet conjoint sur les contrats d’investissement internationaux (CII) lancé par UNIDROIT et l’Institut du commerce international de la CCI (projet CII), qui vise à élaborer une norme internationale pour guider la relation contractuelle entre les États et les investisseurs privés, notamment en fournissant des orientations contractuelles sur les aspects des normes des traités relevant du droit international des investissements.

La suggestion de M. Mourre n’est pas surprenante. Le droit et l’arbitrage internationaux ont toujours joué un rôle important dans la limitation de la portée des tribunaux nationaux et des lois nationales des États (hôtes) sur les différends relatifs aux investissements étrangers et, par conséquent, dans la réglementation des relations entre les investisseurs et l’État. ^[1] Par conséquent, même si ce n’est pas au titre d’un traité d’investissement, le fait de soumettre les différends relatifs aux investissements à des procédures d’arbitrage international, y compris en vertu de la Convention du CIRDI, pourrait continuer de protéger les investisseurs étrangers de la juridiction des États hôtes. De ce point de vue, la volonté de remplacer le RDIE fondé sur les traités par un arbitrage contractuel n’est pas totalement inattendue.

Compte tenu de l’efficacité de l’arbitrage, cela ne pose pas de problème en soi tant que le consentement de toutes les parties reste libre, tant sur la forme que sur le fond. Néanmoins, de telles procédures arbitrales comportent certains risques. L’un de ces risques tient à la tentation des tribunaux internationaux de marginaliser le droit national applicable régissant la relation contractuelle des parties et d’élever la transaction au niveau international. De cette manière, les tribunaux internationaux peuvent tester la pertinence de la conduite des États hôtes en se référant non seulement au choix du droit national par les parties, mais également aux principes du droit international. Avec la résurgence prévue du RDIE fondé sur les contrats, cet aspect devient plus important. En effet, comme l’a noté le rapport de la quatrième réunion (25-27 novembre 2024) du projet CII s’agissant des clauses relatives au choix du droit applicable dans les CII : « le droit international public ne pourrait et ne devrait pas être exclu d’un cadre contractuel tel que celui des CII, car il s’est avéré particulièrement pertinent pour la formulation d’une protection des objectifs politiques ».

Ce risque n’est pas nouveau. Antony Anghie explique que le « droit transnational » s’est développé dans les années 1950 en raison de l’insistance non fondée selon laquelle les lois nationales des États nouvellement indépendants n’étaient pas suffisamment développées pour traiter les différends transfrontaliers, et que les parties n’auraient pas pu avoir l’intention de soumettre leurs contrats à ces lois. ^[2] Ces dernières années, les principes du droit international coutumier (DIC) relatifs à la protection des étrangers peuvent aider à parvenir à des conclusions similaires. Un exemple notable est la décision sur la compétence dans l’affaire Cambodia Power Company c. Royaume du Cambodge, dans laquelle un tribunal du CIRDI, qui tirait sa compétence d’accords contractuels régis par le droit anglais, s’est déclaré compétent pour statuer également sur des recours alléguant une violation des normes du DIC. Il a estimé que « le droit international coutumier existe et peut être appliqué indépendamment de tout choix du droit applicable » et que le choix du droit anglais par les parties avait en fait pour effet d’inclure le droit international coutumier par le biais de la doctrine de l’incorporation. ^[3] Pour le tribunal, la véritable question était de savoir si les parties avaient exclu l’application des normes du DIC, ce qui, selon lui, n’était pas le cas en l’espèce. ^[4] Comme le démontre Kate Parlett, de telles décisions ne sont pas exceptionnelles. ^[5]

Compte tenu de l’héritage colonial du DIC, l’on peut critiquer cette tendance des tribunaux arbitraux internationaux du point de vue d’une approche historique du droit international du tiers monde (comme je l’ai fait valoir ailleurs). Toutefois, même d’un point de vue purement doctrinal, plusieurs erreurs de cette approche méritent notre attention. Elles concernent (i) la distinction entre la juridiction et le droit applicable et (ii) le manque de fiabilité de la doctrine de l’incorporation.

La distinction entre la juridiction et le droit applicable

L’affirmation de la compétence du DIC par défaut dans les procédures de RDIE fondées sur un contrat, comme l’a indiqué le tribunal de l’affaire Cambodia Power, est erronée car elle porte atteinte au principe du consentement.

Tout d’abord, l’égalité souveraine exige qu’un forum judiciaire international ne puisse exercer sa compétence sur un État qu’avec le consentement de ce dernier. Qu’ils soient constitués en vertu d’un traité d’investissement ou d’un contrat, les tribunaux de RDIE ne font pas exception à la règle. Il incombe donc à chaque demandeur-investisseur de prouver si l’État d’accueil a autorisé le tribunal à évaluer la compatibilité de sa conduite au regard des normes juridiques invoquées, y compris le DIC ; le tribunal a quant à lui la responsabilité d’examiner cette question.

Toutefois, la notion de consentement est distincte du droit régissant la conduite des parties ou leur relation contractuelle. Cette dernière fait référence aux règles juridiques que les parties conviennent de respecter (par exemple en soumettant leur contrat au droit anglais) ou à celles qui les lient habituellement en raison de leur existence (par exemple les règles du droit des sociétés de l’État dans lequel une société est constituée ou les normes de jus cogens). Cependant, la simple existence de telles règles juridiques n’implique pas que les parties aient également autorisé un tribunal arbitral à les appliquer pour trancher un différend relatif à un investissement. Une telle autorisation ne peut être déduite du caractère coutumier des normes invoquées, mais doit être établie indépendamment de la source de la compétence du tribunal, telle que par la clause d’arbitrage d’un contrat.

Comme l’a expliqué la Cour internationale de justice dans l’affaire de la compétence en matière de pêcheries : « [i]l existe une distinction fondamentale entre l’acceptation par un État de la juridiction de la Cour et la compatibilité de certains actes avec le droit international. L’acceptation exige le consentement. La compatibilité ne peut être appréciée que quand la Cour examine le fond, après avoir établi sa compétence ». ^[6]

En conséquence, lorsqu’ils ont été confrontés à des arguments similaires à ceux de l’affaire Cambodia Power, les tribunaux internationaux ont souvent rejeté leur compétence. Dans l’affaire Usine MOX, un tribunal constitué en vertu de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (CNUDM) devait déterminer s’il pouvait statuer sur les recours de l’Irlande fondés sur des instruments autres que la Convention. À l’appui de sa demande, l’Irlande a invoqué l’article 293 de la CNUDM, intitulé Droit applicable, qui prévoit qu’« [u]ne cour ou un tribunal ayant compétence en vertu de la présente section applique les dispositions de la Convention et les autres règles du droit international qui ne sont pas incompatibles avec celle-ci ». Toutefois, le tribunal a établi une distinction entre le droit applicable et la compétence (cette dernière étant traitée à l’article 288 de la CNUDM) et a jugé irrecevables les recours supplémentaires de l’Irlande pour défaut de consentement. ^[7]

Deuxièmement, même au-delà du droit international, le consentement reste le fondement de l’arbitrage. Aucun investisseur n’a un droit inhérent d’accéder à la compétence arbitrale et de demander réparation pour un préjudice causé par la violation présumée par un État d’une norme juridique par ailleurs contraignante. Il s’agit d’un privilège, qui dépend non seulement de l’existence du consentement des parties à l’arbitrage, mais aussi de sa portée. Après tout, les parties à un contrat peuvent consentir à un arbitrage limité uniquement à certains différends, découlant de leur transaction, ce qui limiterait la portée de la compétence du tribunal. Autrement dit, il ne peut y avoir de compétence arbitrale à moins qu’elle ne soit créée et couverte par le consentement mutuel des parties. Cela contredit la décision dans l’affaire Cambodia Power, qui présuppose une compétence par défaut pour statuer sur les recours au titre du DIC, à moins qu’elle ne soit explicitement exclue par les parties.

Deux décisions du CIRDI, bien que rendues dans le cadre de procédures en vertu d’une loi sur l’investissement et d’un traité d’investissement respectivement, corroborent cette position.

Dans l’affaire Inceysa c. El Salvador, le différend entre les parties découlait de la prétendue non-exécution d’un contrat de service entre le demandeur et le ministère salvadorien de l’Environnement et des Ressources naturelles, dont la clause 21 prescrivait le renvoi de tout différend à l’arbitrage conformément au droit salvadorien. Le demandeur a interprété cette référence comme incluant l’article 15 de la loi salvadorienne sur l’investissement, qui mentionnait la Convention du CIRDI. Le Salvador a contesté la compétence du CIRDI pour statuer sur les recours contractuels du demandeur, invoquant une disparité entre la source invoquée de la compétence du tribunal (à savoir la loi nationale sur l’investissement) et le fondement juridique des recours présentés (à savoir la rupture de contrat). Le tribunal a donné raison au Salvador. Il a estimé que « pour invoquer la compétence arbitrale prévue par la loi sur l’investissement, il doit exister un recours fondé sur des motifs substantiels dans ladite loi, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ». ^[8] Cela ne signifiait pas que le contrat entre les parties n’était plus contraignant, mais que la législation contenant le consentement de l’État à l’arbitrage CIRDI n’autorisait pas le tribunal à statuer sur des recours alléguant une rupture de contrat.

La décision dans l’affaire Emmis c. Hongrie va dans le même sens. Le demandeur a demandé à un tribunal du CIRDI constitué en vertu du TBI Hongrie-Pays-Bas et du TBI Hongrie-Suisse de statuer sur des recours alléguant une violation des normes du DIC. La Hongrie a demandé un rejet préliminaire en vertu de l’article 41(5) du Règlement d’arbitrage du CIRDI pour défaut de compétence, qui, selon elle, ne pouvait être corrigé par référence à l’expression « les principes de droit international en la matière » de l’article 42(1) de la Convention du CIRDI traitant du droit applicable. Le tribunal a donné son accord de principe. Il a précisé que la question ne portait pas sur la détermination du contenu des normes du DIC, mais sur le point de savoir s’il avait été autorisé à statuer sur le « motif d’action distinct supplémentaire » du demandeur. ^[9] Il s’agissait d’une question de compétence, et non de droit applicable, à laquelle il fallait répondre en se référant à la portée du consentement accordé dans les traités invoqués. Au final, le tribunal a estimé que si l’article 10 du TBI Hongrie-Suisse n’accordait pas une telle autorisation, l’article 10 du TBI Hongrie-Pays-Bas était plus permissif. ^[10]

Il n’y a aucune raison convaincante pour que les tribunaux de RDIE fondés sur des contrats adoptent une approche différente. Après tout, quelle que soit la source précise du consentement des États d’accueil à l’arbitrage, la nature coutumière ou contraignante d’une obligation de droit international reste distincte de la compétence d’un tribunal de RDIE pour examiner le respect par cet État de cette obligation.

Réexaminer la doctrine de l’incorporation

Un autre obstacle à l’internationalisation potentielle des contrats d’investissement est lié à la doctrine de l’incorporation, à laquelle le tribunal de l’affaire Cambodia Power avait fait référence.

Au Royaume-Uni, la doctrine de l’incorporation était traditionnellement comprise comme impliquant généralement que les règles du DIC faisaient automatiquement partie du droit anglais. ^[11] Cependant, les universitaires et les tribunaux anglais ont depuis mis en doute cette acceptation et contesté les termes généraux dans lesquels la doctrine est énoncée. Par exemple, dans l’affaire In re McKerr, la Chambre des Lords a précisé que l’incorporation du droit international n’avait que peu de pertinence lorsque le droit promulgué par le Parlement occupait le terrain. En conséquence, elle a refusé de créer une obligation de droit coutumier prépondérante similaire à l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme dans un domaine du droit pour lequel le Parlement légifère depuis longtemps, car cela contredirait la manière dont le droit coutumier est habituellement élaboré. ^[12] La Cour suprême du Royaume-Uni a renforcé cette position dans l’affaire Keyu c. Secrétaire d’État, en précisant qu’« il serait inapproprié pour les tribunaux anglais d’importer le principe du DIC suggéré […] dans le droit national, car le Parlement a effectivement préempté l’ensemble du domaine ». ^[13]

Compte tenu de cette incertitude quant à son statut et à sa portée, la doctrine de l’incorporation ne constitue guère une base fiable pour élever à la légère les contrats régis par le droit national au niveau international.

Même dans le cas contraire, la doctrine de l’incorporation, ou telle qu’elle était comprise dans l’affaire Cambodia Power, n’est pas largement acceptée dans d’autres régions. Différents États, y compris ceux de tradition de droit coutumier, abordent différemment la relation entre le droit national et le droit international. Beaucoup ne donnent effet aux principes du droit international que dans la mesure où ils sont compatibles avec les principes constitutionnels nationaux, ^[14] ce qui compromet toute perspective d’incorporation automatique. Par conséquent, dans les contrats non régis par le droit anglais, il n’y a aucune base raisonnable pour insister sur le fait qu’en soumettant leur contrat à une loi nationale particulière, les parties avaient simultanément l’intention de créer une juridiction par défaut relevant du DIC par le biais de l’incorporation implicite des normes du DIC.

Pour ces raisons, les spécialistes du droit international minimisent désormais l’utilité de la doctrine de l’incorporation dans les affaires de RDIE. Christoph Schreuer estime qu’« il ne serait pas judicieux de se fier à l’incorporation du droit international dans le droit national en tant que proposition générale. Le statut du droit international dans les constitutions nationales varie considérablement ». ^[15] Hege Kjos est du même avis, observant que « les États diffèrent quant à la mesure dans laquelle ils incorporent le droit international ; les investisseurs devraient donc être mis en garde contre le fait de se fier à l’application automatique du droit international par le biais du droit national ». ^[16] Malcolm Shaw conclut également qu’« il convient donc d’exercer une grande prudence à l’égard de la proposition exprimée de manière traditionnelle et catégorique selon laquelle le droit international coutumier fait partie du droit anglais ». ^[17]

L’on peut espérer que les futurs tribunaux de RDIE seront guidés par ces observations, plutôt que par le raisonnement proposé par le tribunal de l’affaire Cambodia Power.

Conclusion

La résurgence attendue du RDIE fondé sur les contrats attire l’attention sur le risque que les tribunaux arbitraux n’internationalisent des relations entre investisseurs et États qui sont normalement régies par les lois nationales. Comme l’a montré la décision dans l’affaire Cambodia Power, cela pourrait créer une juridiction potentiellement infinie dans laquelle, indépendamment de la portée du consentement des parties, les tribunaux pourraient statuer sur des recours alléguant une violation de toute norme internationale perçue comme coutumière. Compte tenu de l’héritage impérial du DIC et du droit international des investissements, ce résultat n’est guère satisfaisant. Il est donc nécessaire de se prémunir contre ces risques. S’il est difficile de prédire l’approche des futurs tribunaux de RDIE fondés sur des contrats, il faut veiller à ce que les mécontentements liés au RDIE fondé sur des traités ne débordent pas sur le domaine contractuel. Dans le cas contraire, pour paraphraser M. Mourre, la communauté de l’arbitrage international pourrait risquer de perdre cette dernière bataille également.

Auteur

Harshad Pathak est un avocat indien, actuellement doctorant à l’Université de Genève et consultant auprès de l’équipe d’arbitrage international de Mayer Brown Paris ; [email protected].

L’auteur remercie les participants à l’atelier de Lillehammer sur les contrats d’investissement internationaux (2024) pour leurs observations sur une première ébauche, en particulier Mme Yuliya Chernykh et Mme Natalia Torres Zuniga. Le contenu de cet article reflète uniquement les opinions de l’auteur et non celles d’une quelconque organisation à laquelle il pourrait être associé.

^[1] Miles, K. (2013). The origins of international investment law: Empire, environment and the safeguarding of capital. Cambridge University Press, p. 56-58, 67-68.

^[2] Anghie, A. (2005). Imperialism, sovereignty and the making of international law. Cambridge University Press, p. 228.

^[3] Cambodia Power Company c. Royaume du Cambodge, Affaire CIRDI n° ARB/09/18, Décision sur la compétence (22 mars 2011) [332–333].

^[4] ibid 335

^[5] Parlett, K. (2016). Claims under customary international law in ICSID arbitration. ICSID Review 31(2), 434–456.

^[6] Compétence en matière de pêcheries (Espagne c. Canada), Compétence de la Cour, Arrêt (4 décembre 1998), Recueil de la CIJ 1998, p. 456.

^[7] Affaire de l’usine MOX (Ireland c. Royaume-Uni), Affaire TIDM n° 10, ICGJ 343 (TIDM 2001), Ordonnance n° 3 (24 juin 2003) [19].

^[8] Inceysa Vallisoletana SL c. République d’El Salvador, Affaire CIRDI n° ARB/03/26, Sentence (2 août 2006) [333].

^[9] Emmis International Holding, BV et autres c. Hongrie, Affaire CIRDI n° ARB/12/2, Décision sur l’objection du défendeur en vertu de l’article 41(5) du Règlement d’arbitrage du CIRDI (11 mars 2013) [79].

^[10] ibid., 80–83.

^[11] Trendtex Trading Corporation c. Banque centrale du Nigeria [1977] QB 529, 554.

^[12] In re McKerr [2004] Chambre des Lords du Royaume-Uni 12 [32].

^[13] Keyu et autres c. le Secrétaire d’État aux Affaires étrangères et du Commonwealth et un autre [2015] Cour suprême du Royaume-Uni 69 [151].

^[14] Voir par exemple Adigun, M. (2019). The status of customary international law under the Nigerian legal system. Commonwealth Law Bulletin, 45(1), p. 115 ; Commissioner of Customs, Bangalore c. GM Exports, Cour suprême de l’Inde, (2016) 1 SCC 91 (23 septembre 2015).

^[15] Schreuer, C. H., Malintoppi, L., Reinisch., A., & Sinclair, A. (2009). The ICSID Convention – A commentary (2ème éd.). Cambridge University Press, p. 582. https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/parties_publications/C8394/Claimants%27%20documents/CL%20-%20Exhibits/CL-0077.pdf

^[16] Kjos, H. E. (2013). Applicable law in investor-state arbitration: The interplay between national and international law (1ère éd.). Oxford University Press, p. 182–183.

^[17] Shaw, M. N. (2017). International law (8ème éd.). Cambridge University Press, p. 112.