Uno de los principales retos para los expertos y negociadores de Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) es alinear estos acuerdos con los objetivos relativos al cambio climático y las disposiciones de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y el Acuerdo de París. Si bien hay un amplio consenso de que se necesita una inversión significativa para alcanzar los objetivos de mitigación y adaptación al cambio climático, el reto en materia de políticas sigue siendo importante: cómo gestionar los más de 2.600 AII actualmente en vigor, muchos de los cuales contienen disposiciones de ISDS.

En primer lugar, las pruebas sobre una cuestión política fundamental no son concluyentes: si los AII atraen flujos de IED. Como resultado, la comunidad internacional se encuentra actualmente frente a un cuerpo sustancial de tratados que parecen ser ineficaces para facilitar los trillones de dólares estadounidenses necesarios para las inversiones relacionadas con el clima. Algunos Estados han respondido a esta ineficacia negociando acuerdos centrados únicamente en la facilitación, y excluyendo tanto los estándares de protección como la ISDS.

En segundo lugar, las pruebas sugieren que los AII parecen ser algo eficaces solo en el contexto de las inversiones en recursos naturales, incluidos los proyectos relativos a los combustibles fósiles. Algunas investigaciones afirman que las inversiones en sectores con un alto grado de costos hundidos responden con más fuerza a los AII, aunque la historia muestra que los inversores en el sector del petróleo y la minería desempeñaron un papel fundamental a la hora de imaginar y hacer lobby a favor de los AII y la ISDS. Sin embargo, esta eficacia potencial y limitada a menudo se convierte en una responsabilidad, ya que el mundo debe reducir drásticamente o eliminar las subvenciones y otros beneficios concedidos a las inversiones en combustibles fósiles para cumplir con los objetivos climáticos.

En tercer lugar, los AII pueden crear un efecto de enfriamiento regulatorio, cuando los Gobiernos retrasan o replantean las acciones de mitigación climática —como la eliminación progresiva de los combustibles fósiles— debido al temor a litigios de ISDS. Investigaciones indican que algunos Estados podrían exponerse a sustanciales riesgos financieros a raíz de dichos litigios, mientras que los que actúan siguen enfrentando la inminente amenaza de cuantiosos laudos a favor de los inversores.

Estos problemas se derivan en parte del amplio ámbito de aplicación de los AII, que protegen todo tipo de inversiones, incluidas las dirigidas a los combustibles fósiles. Este problema no es nuevo: antes se excluía la deuda soberana, luego se crearon normas especiales para el sector financiero, y más recientemente, se eliminó el tabaco de algunos AII. Además, los países en desarrollo han argumentado durante mucho tiempo que los AII deberían dar prioridad a la protección de las inversiones que contribuyan verdaderamente al desarrollo del país receptor.

Una opción de política es excluir las inversiones en combustibles fósiles del alcance de los AII actuales y futuros. Este objetivo puede lograrse a través de excepciones o de otros métodos graduales. Reformar 2.600 tratados es una tarea abrumadora, y también resulta difícil definir las inversiones en combustibles fósiles y permitir la flexibilidad para eliminar otros tipos de inversiones que puedan entrar en conflicto con los objetivos climáticos, mientras se tienen en cuenta las diferentes circunstancias nacionales. Algunos países en desarrollo siguen dependiendo casi exclusivamente de las inversiones en combustibles fósiles. Aquellas que obstaculizan la consecución de los ODS, especialmente las vinculadas con nuevas emisiones de gases de efecto invernadero, también deberían excluirse de los AII como parte de las consideraciones relacionadas con el clima.

Un reciente Informe de la Cooperación Económica Asia-Pacífico identifica una práctica de los AII que podría ayudar a limitar su ámbito de aplicación. La clave reside en hacer una distinción entre la admisión de inversiones y la aprobación específica de determinadas inversiones para recibir protección en virtud de un AII. La aprobación específica es un requisito diferente —y adicional— al de legalidad de una inversión. A través de este mecanismo, los Gobiernos deberían seleccionar los proyectos alineados con las prioridades de desarrollo y climáticas para recibir protección de un AII y la ISDS, al tiempo que admitan otras inversiones sin ofrecerles protección. Varios países de la ASEAN poseen AII con mecanismos de aprobación específica.

Por ejemplo, el Artículo 4 del Acuerdo Integral de Inversiones de 2009 de la ASEAN establece que una “inversión cubierta” no solo debe cumplir con las leyes y regulaciones sino también, cuando corresponda, ser “aprobada específicamente por escrito” por la autoridad pertinente.

Este mecanismo de aprobación específica se alinea con el enfoque ascendente del Acuerdo de París, que se basa en las contribuciones determinadas a nivel nacional (NDC, por sus siglas en inglés) de cada Estado. Se espera que los Gobiernos apliquen reformas para cumplir con sus NDC, que en el campo de la política de inversión podrían incluir la reforma o terminación de los AII. Una forma de garantizar que los AII no protejan las inversiones que no se encuentran alineadas con las NDC de cada país es brindar a los Estados el espacio de política necesario para no brindar protección a dichas inversiones.

El Marco de Transparencia Reforzado del Acuerdo de París podría utilizarse para supervisar cómo los Estados utilizan los AII y la ISDS, garantizando su alineación con el Artículo 2.1.c y sus NDC. Los informes bienales en virtud de este marco podrían enumerar los proyectos aprobados específicamente a los fines de la protección de los AII y la ISDS. La presión de los Estados y la sociedad civil podría mantener a raya su utilización.

Si los AII no cumplen ninguna función de política pública, la terminación parece ser el curso de acción más razonable. Sin embargo, los Estados que no estén dispuestos a dar este paso deben considerar adoptar mecanismos de aprobación específica en sus AII actuales y futuros. Pasar de proteger casi todas las inversiones a otorgar este privilegio a proyectos específicos en base a razones concretas de política pública pondría de cabeza a la ISDS.

Reimaginar los AII y la ISDS de esta manera, en última instancia, puede ser más útil para los Estados y la sociedad civil que los contratos de inversión u otros mecanismos de protección. En un mundo sin AII, es razonable esperar que algunos inversores extranjeros sigan teniendo acceso al arbitraje internacional a través de los contratos. Tal como se propone aquí, la protección contractual también sería específica y se concedería por razones concretas de política. Pero existen varios problemas con el espacio que ocupan los contratos de inversión. El arbitraje de inversión basado en contratos es esencialmente confidencial, no solo los procedimientos y laudos arbitrales. La sociedad civil no tiene acceso a muchos de estos contratos, y los debates sobre sus principios también son poco transparentes y atraen menos atención pública, especialmente en comparación con los debates sobre la reforma de la ISDS. Además, los árbitros que deciden estos casos posiblemente provengan del ámbito del arbitraje comercial, y pocos o ninguno son abogados en derecho internacional público; por ejemplo, estos árbitros comerciales recientemente han incorporado los principios de los AII en el arbitraje de inversión basado en contratos a través de una interpretación creativa.

Por último, si los Estados están dispuestos a ofrecer protección internacional a determinados inversores e inversiones extranjeras específicas, los AII y la ISDS pueden funcionar mejor que el arbitraje basado en contratos. Este enfoque ofrece a los Gobiernos una herramienta política para facilitar inversiones convenientes mientras se minimizan algunos de los impactos negativos asociados al arbitraje internacional. Crea un espacio de política para proteger únicamente a determinadas inversiones, pero dicho espacio está limitado por las NDC, otras obligaciones climáticas y, potencialmente, por las normas internacionales de derechos humanos. Esta estrategia ascendente ha tenido éxito en las negociaciones climáticas a nivel internacional, y es plausible que los inversores se sientan incentivados a cumplir con los objetivos climáticos y los ODS en un esfuerzo por obtener la protección de los AII y la ISDS, facilitando no solo las inversiones en general sino también las sostenibles.

Autor

Nicolás M. Perrone, Profesor de Derecho Económico, Facultad de Derecho, Universidad de Valparaíso, Chile.