Campos de Pesé, S.A. c. République du Panama, Affaire CIRDI n° ARB/20/19, 1er mars 2024

Dans l’affaire Campos de Pesé, S.A. c. République du Panama, affaire CIRDI n° ARB/20/19, un tribunal du CIRDI a conclu, dans sa sentence du 1er mars 2024, qu’il n’avait pas compétence ratione personae en vertu de l’article I(2)(b) du TBI Italie-Panama. Le tribunal a rejeté un recours de 100 millions USD, selon lequel des changements réglementaires au Panama auraient entraîné la fermeture de l’entreprise de biocarburants Campos de Pesé. La décision est inédite car, comme l’a observé Daniel Pulecio-Boek, « ces vingt dernières années, il est devenu très rare que les tribunaux examinent la structure de propriété et de contrôle d’une entité pour déterminer leur compétence ». Cette décision est unique par son analyse approfondie, qui retrace la propriété jusqu’aux bénéficiaires effectifs finaux. ^[1]

Le contexte

Le demandeur, Campos de Pesé, S.A., est une société panaméenne qui plantait de la canne à sucre et la vendait à des sucreries pour raffinage. La société rachetait ensuite le sucre raffiné en tant que matière première nécessaire à la production et à la vente d’alcool. En 2009, les actionnaires de SER Holding Company Ltd, une société dont le siège social se trouve aux îles Vierges britanniques (BVI d’après leur acronyme en anglais) ont acquis 50 % des actions émises de Campos de Pesé. SER a ensuite créé Panama Sugar Estates (PSE), qui est devenue la propriétaire directe de Campos de Pesé. Au moment de l’arbitrage, SER avait augmenté sa participation dans PSE à hauteur de 99,96 % en août 2014 (para. 70).

Le différend en matière d’investissement découle de la modification de la réglementation relative aux biocarburants. Le Panama a d’abord promulgué la loi n° 42 en 2011, qui fixait des lignes directrices générales sur les biocarburants et offrait des incitations aux investisseurs étrangers dans ce domaine (para. 49). Le décret ministériel n° 20 a instauré un prix fixe obligatoire pour le bioéthanol, offrant à Campos de Pesé une marge bénéficiaire de 0,05 USD par litre sur ses ventes de bioéthanol (para. 56).

Toutefois, à la suite d’un déversement accidentel en 2014, l’Autorité nationale de l’environnement a imposé des sanctions environnementales à Campos de Pesé, notamment une amende de 608 930,44 USD (para. 63). Le ministère public a engagé des poursuites pénales et l’Autorité nationale de l’environnement a imposé des sanctions environnementales à Campos de Pesé, notamment une amende de 1 000 000 USD (para. 66). Le 19 août 2014, le Panama a publié le décret ministériel n° 29, qui a EU pour effet de supprimer le prix fixe de l’éthanol précédemment établi (para. 67).

Les recours

Les recours pour violation du TBI étaient fondés sur les modifications apportées en vertu du décret ministériel n° 29 à la politique relative aux biocarburants établie par la loi n° 42, ainsi que sur l’imposition de sanctions administratives et pénales d’un montant de 1 608 930,44 USD. Campos de Pesé a fait valoir que le Panama avait violé le TBI en expropriant son investissement, en ne lui accordant pas un TJE et en interférant illégalement dans ses opérations. L’entreprise alléguait également que le Panama avait fait preuve de discrimination à son égard et n’avait pas accordé à son investissement une protection juridique complète.

La question devant le tribunal

Le tribunal devait répondre à la question centrale de savoir si Campos de Pesé était véritablement contrôlée par des ressortissants italiens, comme l’exige le TBI Italie-Panama. La complexité de la structure de l’actionnariat était une question centrale, le demandeur ayant présenté un tableau de 23 pages décrivant son régime de propriété.

L’analyse du tribunal : le contrôle des actionnaires

Campos de Pesé a fait valoir qu’elle est la propriété effective de 26 personnes physiques italiennes qui contrôlaient indirectement SER. Le demandeur a soutenu que ce contrôle était exercé de trois manières différentes : par la participation majoritaire ; le contrôle de Campos de Pesé par le conseil d’administration de SER ; et le contrôle par l’intermédiaire des actions de Carlos Pellas.

Le contrôle par la participation majoritaire

Le demandeur a fait valoir que, puisque Campos de Pesé était détenue à 100 % par PSE et que SER détenait la majorité des actions de PSE, la participation majoritaire des 26 personnes dans SER leur donnait effectivement le contrôle de Campos de Pesé par l’intermédiaire de PSE. Par conséquent, la détention majoritaire des actions de SER créerait une « présomption juridique » de contrôle en vertu du droit international et prouverait le contrôle de facto exercé par les 26 personnes qui ont exercé leur droit de vote « de concert » pour nommer le conseil d’administration de SER et ses statuts.

Le tribunal s’est d’abord penché sur le contrôle juridique de Campos de Pesé en vertu du droit panaméen. Il a réaffirmé qu’aucune des 26 personnes n’était inscrite en tant qu’actionnaire du demandeur dans les livres et registres du demandeur au Panama et qu’elles n’étaient donc pas en mesure d’exercer un contrôle direct (para. 159).

Le tribunal a examiné le témoignage d’expert de Jaime Mora, présenté par le demandeur pour étayer ses arguments. Lors de son contre-interrogatoire, M. Mora a expliqué qu’en vertu de la loi panaméenne, le contrôle direct de Campos de Pesé n’est exercé que par ses actionnaires, c’est-à-dire PSE. Il a en outre indiqué qu’aucune disposition de la loi panaméenne ne définit ou ne fait référence au contrôle indirect. M. Mora a témoigné que les individus n’avaient aucun contrôle direct ou indirect sur le demandeur en vertu de la loi panaméenne. De l’avis du tribunal, ce témoignage était suffisant pour conclure qu’aucun des 26 individus, qui seraient des ressortissants italiens, n’exerçait de contrôle juridique sur Campos de Pesé (para. 163). Étant donné que les 26 individus n’étaient pas actionnaires, ils ne pouvaient exercer de contrôle, et la loi panaméenne ne reconnaît pas le contrôle par le biais de la propriété ou de la gestion indirecte.

Deuxièmement, le tribunal a évalué le contrôle juridique de SER en vertu du droit des BVI et l’argument selon lequel, puisque les 26 personnes contrôlaient SER, elles contrôlaient indirectement le demandeur. Le tribunal a accordé de l’importance au fait que seules 13 des 26 personnes étaient enregistrées en tant qu’actionnaires de SER. Les 13 autres personnes n’étaient pas enregistrées. Les 13 membres enregistrés représentaient 12 % de l’actionnariat de SER. Le demandeur n’ayant fourni aucune disposition de la législation des BVI à cet effet, le tribunal a également rejeté l’argument selon lequel « agir/voter à l’unisson » équivaut à un contrôle juridique par un groupe d’individus (para. 176).

Une section expurgée suggère qu’une autre société des îles Vierges britanniques, potentiellement contrôlée par Pellas, détenait environ 20 % des actions de SER, mais aucune preuve concrète n’a été divulguée.

Troisièmement, le demandeur a fait valoir que les 26 individus exerçaient leur contrôle sur SER en assistant aux assemblées des actionnaires de la société et en votant de manière concertée lors de ces assemblées. Le tribunal a toutefois jugé cela peu convaincant, notant que seulement 4,5 % des droits de vote afférents à des actions étaient directement exercés par les individus, tandis que les autres individus votaient en tant que « mandataires » pour les sociétés ou les sociétés de fiducie qu’ils représentaient (para. 192).

Le contrôle par le conseil d’administration de SER

Le conseil d’administration de Campos de Pesé a été nommé par son actionnaire, PSE, et le conseil d’administration de cette dernière a été nommé par SER. Quant à lui, le conseil d’administration de SER a été nommé par ses actionnaires.

Le demandeur a fait valoir que le conseil d’administration de SER était contrôlé par une majorité de ressortissants italiens qui contrôlaient ainsi la société et qui ont exercé leurs droits de vote de manière coordonnée pour élire une liste commune de sept ressortissants italiens au conseil d’administration.

Le tribunal a affirmé que le simple fait d’élire des administrateurs de la nationalité requise, indépendamment de la nationalité réelle des propriétaires, des actionnaires ou des contrôleurs, accorderait effectivement la protection du traité d’investissement sans démontrer un véritable contrôle étranger (para. 194). Il a également soutenu, nonobstant l’argument précédent, que les actions des individus étaient insuffisantes pour former la majorité nécessaire à la nomination du conseil d’administration de SER, ce qui signifie que la société n’était pas sous le contrôle d’actionnaires italiens (para. 198).

Le tribunal a conclu en déclarant que « la décision d’une société mère d’accorder une garantie en faveur de sa filiale pour l’obtention d’un prêt auprès d’un tiers ne constitue pas un acte de contrôle de la filiale par la société mère, mais plutôt un acte lié à la gestion de la société mère » (para. 200). Ainsi, le tribunal n’a pas non plus trouvé de preuve convaincante de contrôle, de « contribution active » ou de « prise de décision stratégique » relatives aux opérations de Campos de Pesé de la part des ressortissants italiens par l’intermédiaire de SER (para. 203).

Le contrôle par Carlos Pellas

Le demandeur a accordé une importance particulière au contrôle de facto exercé par M. Pellas en tant qu’actionnaire majoritaire de SER, président du conseil d’administration de SER et de PSE, et membre du conseil d’administration de Campos de Pesé. Toutefois, les preuves qui auraient pu être trouvées dans le témoignage de M. Pellas quant au contrôle de facto ont été exclues du dossier en raison de son absence injustifiée à l’audience. Le tribunal a réaffirmé le fait incontesté que M. Pellas n’est pas actionnaire de SER et que s’il a voté par procuration pour d’autres actionnaires, cela ne signifie pas qu’il avait le contrôle des actions avec lesquelles il a voté. Ses rôles de direction pourraient démontrer son implication dans les opérations de Campos de Pesé, mais seulement dans un « esprit de supervision » et non dans un rôle de gestion (para. 208). Le tribunal a conclu que le demandeur n’avait pas prouvé que M. Pellas contrôlait SER aux dates pertinentes, que ce soit légalement ou de facto, directement ou indirectement (para. 214).

Le tribunal a donc conclu qu’il n’y avait aucune preuve de contrôle, légal ou de facto, par les 26 individus.

Absence de preuve du contrôle en raison de l’absence de témoins clés

Le tribunal a consacré un certain temps à quantifier les conséquences de la décision injustifiée des deux témoins – M. Pellas et M. Palazio – de ne pas assister à l’audience, communiquée seulement 5 jours avant l’audience. Le tribunal a clairement indiqué qu’il ne tirait pas de conclusions défavorables de leur réticence à assister à l’audience, mais s’est rangé du côté du défendeur en ce que les faits pertinents n’avaient, par conséquent, pas été prouvés (para. 216).

Le demandeur n’a pas démontré que M. Pellas exerçait un contrôle sur Campos de Pesé par le biais de son rôle de direction ou qu’il était le bénéficiaire effectif de 20 % de SER et un actionnaire majoritaire de SER ou de Campos de Pesé. En outre, rien ne prouvait que le conseil d’administration de SER avait joué un rôle dans les décisions prises par l’entreprise au cours de la période concernée, ni que M. Palazio était le bénéficiaire effectif de 3 % des actions de SER (para. 217). Ces lacunes ont clairement ébranlé l’affirmation du demandeur selon laquelle Campos de Pesé était contrôlée par des ressortissants italiens, renforçant ainsi la décision du tribunal de rejeter l’affaire pour défaut de compétence.

Demande de rectification

Le 12 septembre 2024, le tribunal a statué sur la demande de rectification présentée par le demandeur, approuvant les corrections d’erreurs typographiques, certaines citations erronées et les expurgations convenues, tout en rejetant les modifications des conclusions factuelles.

Conclusion

Malgré ces rectifications, les principales conclusions du tribunal sont restées incontestées et inchangées. Il a réaffirmé que Campos de Pesé ne satisfaisait pas aux prescriptions du TBI Italie-Panama et a, par conséquent, rejeté l’affaire pour défaut de compétence.

Cette affaire démontre que la propriété indirecte ne suffit pas à elle seule à établir la compétence en vertu des traités d’investissement. Le tribunal a souligné que les investisseurs étrangers doivent démontrer qu’ils disposent d’un pouvoir décisionnel réel, d’une autorité de gestion ou d’un contrôle opérationnel sur l’investissement pour franchir le seuil de compétence. La simple détention d’actions ou l’harmonisation des votes sans influence stratégique démontrable ne permettra pas de franchir le seuil de compétence. Plus généralement, cette décision met en évidence l’examen de plus en plus minutieux que les tribunaux appliquent aux structures d’entreprise dans les évaluations juridictionnelles, répondant ainsi aux préoccupations croissantes concernant la recherche du tribunal le plus favorable en renforçant la nécessité pour les investisseurs de justifier leurs recours par des preuves claires et tangibles de contrôle lié à une véritable activité économique.

Note

Le tribunal était composé d’Horacio Grigera-Naón, (de nationalité argentine, nommé par le demandeur), de la Professeure Brigitte Stern (de nationalité française, nommée par le défendeur), et d’Eduardo Zuleta Jaramillo (de nationalité colombienne, président).

Auteure

Galina Milenova est titulaire d’un Bachelor of Laws (licence) en droit international et droit européen de l’Université de Groningue et est candidate au Master of Laws (master) en droit du commerce international et droit des investissements à l’Université d’Amsterdam.

^[1] Simson. C. (2024). Panama skirts $100M claim over biofuel regulations. Law360. https://www.law360.com/articles/1809757/panama-skirts-100m-claim-over-biofuel-regulations