Campos de Pesé, S.A. vs. La República de Panamá, Caso del CIADI No. ARB/20/19, 1 de marzo de 2024

Un tribunal del CIADI en el caso Campos de Pesé, S.A. vs. La República de Panamá, Caso No. ARB/20/19, en su laudo del 1 de marzo de 2024, concluyó que carecía de jurisdicción ratione personae en virtud del Artículo I(2)(b) del TBI entre Italia y Panamá. El tribunal desestimó una demanda por USD 100 millones en la que se alegaba que los cambios regulatorios en Panamá habían provocado el cierre de la empresa de biocombustibles Campos de Pesé. La decisión es notable porque, tal como observó Pulecio-Boek, “en los últimos 20 años se ha vuelto muy raro que los tribunales evalúen la propiedad y la estructura de control de una entidad para determinar la jurisdicción”. Este laudo es único por su análisis exhaustivo, que rastrea toda la propiedad hasta los beneficiarios finales. ^[1]

Antecedentes

La demandante, Campos de Pesé, S.A., es una empresa panameña que plantaba caña de azúcar y la vendía a ingenios azucareros para su refinado. Posteriormente, la empresa volvía a comprar el azúcar refinado como la materia prima necesaria para la producción y venta de alcohol. En 2009, los accionistas de SER Holding Company Ltd., una empresa con sede en las Isla Vírgenes Británicas (IVB), adquirieron el 50% de las acciones emitidas de Campos de Pesé. SER luego creó Panamá Sugar Estates (PSE), que se convirtió en la propietaria directa de Campos de Pesé. En el momento del arbitraje, SER había aumentado su participación accionaria en PSE a un 99,96% en agosto de 2014 (párrafo 70).

La controversia de inversión surgió de un cambio regulatorio en la política de biocombustibles. En primer lugar, Panamá promulgó la Ley No. 42 de 2011, que establecía las directrices generales sobre biocombustibles y ofrecía incentivos a los inversores extranjeros en este campo (párrafo 49). El Decreto de Gabinete No. 20 estableció un precio fijo requerido para el bioetanol, que otorgaba a Campos de Pesé un margen de ganancias de USD 0,05 por litro en sus ventas de bioetanol (párrafo 56).

Sin embargo, tras un derrame ambiental en 2014, la Autoridad Nacional de Medio Ambiente impuso sanciones a Campos de Pesé, incluida una multa de USD 608.930,44 (párrafo 63). La Procuraduría General presentó cargos penales, y la Autoridad Nacional de Medio Ambiente impuso sanciones ambientales a Campos de Pesé, que incluyeron una multa de USD 1.000.000 (párrafo 66). El 19 de agosto de 2014, Panamá emitió el Decreto de Gabinete No. 29, que condujo a la eliminación del precio fijo del etanol previamente establecido (párrafo 67).

Demandas

Las demandas de violación el TBI se basaron en el cambio en la política de biocombustibles establecido por la Ley No. 42 mediante la promulgación del Decreto de Gabinete No. 29 y la imposición de sanciones administrativas y penales por una suma de USD 1.608.930,44. Campos de Pesé alegó que Panamá violó el TBI al expropiar su inversión, no concederle TJE y al interferir ilícitamente en sus operaciones. También argumentó que Panamá discriminó a la empresa y no ofreció protección y seguridad plenas a su inversión.

La cuestión ante el tribunal

El tribunal debió analizar la cuestión central de si Campos de Pesé se encontraba genuinamente controlada por nacionales italianos, tal como lo exige el TBI entre Italia y Panamá. La complejidad de la estructura accionaria fue un tema central, ya que la demandante presentó un cuadro de 23 páginas en el que describía su acuerdo de propiedad.

Análisis del tribunal: Control accionario

Campos de Pesé alegó que su propiedad final se remitía a 26 individuos italianos que controlaban indirectamente SER. La demandante señaló que este control se ejercía de tres maneras diferentes: propiedad mayoritaria; control sobre Campos de Pesé a través de la junta directiva de SER y el control a través de las acciones de Carlos Pellas.

Control por propiedad mayoritaria

La demandante argumentó que, dado que Campos de Pesé era de propiedad plena de PSE y que SER poseía la mayoría de las acciones de PSE, la propiedad mayoritaria de los 26 individuos en SER les otorgaba el control sobre Campos de Pesé a través de PSE. Por lo tanto, la propiedad mayoritaria de las acciones de SER crearía una “presunción jurídica” de control en virtud del derecho internacional y probaría el control de facto ejercido por los 26 individuos que votaron sus acciones “de común acuerdo” para designar la junta directiva de SER y su Acta Constitutiva y Estatutos Societarios.

En primer lugar, el tribunal analizó el control legal de Campos de Pesé bajo el derecho panameño. Reafirmó que ninguno de los 26 individuos estaba registrado en los libros y registros como accionistas de la demandante en Panamá, y por lo tanto, no podían ejercer control directo (párrafo 159).

El tribunal revisó el testimonio pericial de Jaime Mora, presentado por la demandante para fundamentar sus demandas. Durante el contrainterrogatorio de Mora, explicó que conforme al derecho panameño, el control directo de Campos de Pesé debe ser ejercido únicamente por sus accionistas, es decir, PSE. Además, señaló que no existía ninguna disposición en el derecho panameño que definiera o se refiriera al control indirecto. Mora testificó que los individuos no poseían control directo ni indirecto sobre la demandante bajo el derecho panameño. Según la opinión del tribunal, esta evidencia era suficiente para concluir que ninguno de los 26 individuos, que supuestamente eran nacionales italianos, ejercieran el control legal de Campos de Pesé (párrafo 163). Dado que los 26 individuos no eran accionistas, no podían ejercer control, y el derecho panameño no reconoce el control a través de la propiedad o administración indirecta.

En segundo lugar, el tribunal procedió a evaluar el control legal de SER bajo el derecho de las IVB y el argumento de que, dado que los 26 individuos controlaban a SER, también controlaban indirectamente a la demandante. El tribunal consideró el hecho de que solo 13 de los 26 individuos estaban registrados como accionistas de SER. Los 13 individuos restantes no estaban registrados. Los 13 miembros registrados representaban el 12% de la participación accionaria de SER. Dado que la demandante no presentó ninguna disposición del derecho de las IVB a tal efecto, el tribunal también desestimó el argumento de que “actuar/votar al unísono” equivaliera al control legal por parte de un grupo de individuos (párrafo 176).

Una sección redactada sugiere que otra empresa de las IVB poseía aproximadamente el 20% de las acciones de SER, potencialmente controlada por Pellas, pero no se reveló ninguna prueba concreta a estos efectos.

En tercer lugar, la demandante argumentó que los 26 individuos ejercían su control sobre SER asistiendo a las reuniones de accionistas de la empresa y al votar en ellas de forma alineada. Sin embargo, el tribunal, no lo consideró convincente, destacando que solo el 4,5% de las acciones fueron votadas directamente por los individuos, mientras que los restantes votaban como “apoderados” de las empresas o fideicomisos que representaban (párrafo 192).

Control por la junta directiva de SER

La junta directiva de Campos de Pesé fue designada por su accionista, PSE, y la junta directiva de esta última fue designada por SER. A su vez, la junta directiva de SER fue nombrada por sus accionistas.

La demandante afirmó que la junta directiva de SER estaba controlada, en su mayoría, por nacionales italianos quienes, por lo tanto, controlaban la empresa y votaron sus acciones de manera coordinada para elegir una lista común de siete nacionales italianos para integrar la junta. El tribunal señaló que la mera elección de directores de la nacionalidad requerida, independientemente de la nacionalidad real de los propietarios, accionistas o controladores, efectivamente otorgaría la protección del tratado de inversión sin tener que demostrar un control extranjero genuino (párrafo 194). También sostuvo que, no obstante el anterior argumento, las acciones de los individuos no eran suficientes para conformar la mayoría necesaria para designar la junta de directores de SER, lo que significa que la empresa no se encontraba bajo el control de accionistas italianos (párrafo 198).

El tribunal concluyó señalando que “[una] decisión de una empresa matriz de conceder una garantía en favor de su filial para garantizar un préstamo de terceros no es un acto de control de la filial por parte de la empresa matriz sino, mas bien, un acto relacionado con la gestión de la empresa matriz” (párrafo 200). Asimismo, el tribunal tampoco encontró pruebas persuasivas del control, “participación activa” o “toma de decisiones estratégicas” de los nacionales italianos a través de SER en las operaciones de Campos de Pesé (párrafo 203).

Control por parte de Carlos Pellas

La demandante concedió especial importancia al control de facto de Pellas como mayor accionista de SER, como presidente de la junta directiva de SER y de PSE y como miembro de la junta directiva de Campos de Pesé. Sin embargo, las pruebas que podrían haberse encontrado en el testimonio de Pellas sobre el control de facto fueron suprimidas del acta debido a su ausencia injustificada en la audiencia. El tribunal confirmó el hecho indiscutido de que Pellas no es accionista de SER, y si votó como apoderado de otros accionistas, no significa que tuviera control sobre las acciones que votó. Sus funciones directivas podrían demostrar su participación en las operaciones de Campos de Pesé, pero solo en “calidad supervisora” y no como una función directiva (párrafo 208). El tribunal concluyó que la demandante no demostró que Pellas controlaba a SER en las fechas pertinentes, ni legalmente ni de facto, directa o indirectamente (párrafo 214).

El tribunal concluyó que no hay pruebas de control, legal o de facto, por parte de los 26 individuos.

Falta de pruebas sobre el control debido a la ausencia de testigos clave

El tribunal dedicó algún tiempo a valorar las consecuencias de la decisión injustificada de dos testigos – señores Pellas y Palazio – de no asistir a la audiencia, comunicada solo 5 días antes de la misma. El tribunal dejo en claro que no realizó inferencias adversas de la reticencia a asistir, pero coincidió con la demandada en que hechos relevantes quedaron sin probar como consecuencia de estas ausencias (párrafo 216).

La demandante no pudo demostrar que Pellas ejerciera el control sobre Campos de Pesé a través de su función administrativa ni que fuera el beneficiario final del 20% de SER y accionista de control de SER o de Campos de Pesé. Además, no había pruebas de que la junta directiva de SER hubiera desempeñado un papel en la toma de decisiones de la empresa durante el período pertinente, ni de que Palazio fuera el beneficiario final del 3% de las acciones de SER (párrafo 217). Estas lagunas claramente socavaban la afirmación de la demandante de que Campos de Pesé estaba controlada por nacionales italianos, reforzando la decisión del tribunal de desestimar el caso por falta de jurisdicción.

Solicitud de rectificación

El 12 de septiembre de 2024, el tribunal decidió sobre la solicitud de rectificación presentada por la demandante, aprobando correcciones por errores tipográficos, algunas citas erróneas y las redacciones acordadas mientras que rechazó las modificaciones de las conclusiones fácticas.

Conclusión

Pese a estas rectificaciones, las principales conclusiones del tribunal no fueron recusadas ni modificadas. Reafirmó que Campos de Pesé no cumplía los requisitos del TBI entre Italia y Panamá, y en consecuencia, el caso fue desestimado por falta de jurisdicción.

Este caso subraya que la propiedad indirecta solamente no resulta suficiente para establecer la jurisdicción bajo los tratados de inversión. El tribunal destacó que los inversores extranjeros deben demostrar su autoridad real en la toma de decisiones, una influencia directiva o el control operativo sobre la inversión para superar el umbral jurisdiccional. La mera participación accionaria o la alineación en el voto sin una influencia estratégica demostrable no alcanzará el umbral jurisdiccional. En términos más generales, esta decisión destaca el creciente escrutinio que aplican los tribunales a las estructuras corporativas en las evaluaciones jurisdiccionales, abordando las preocupaciones que plantea el forum shopping y reforzando la necesidad de que los inversores fundamenten sus demandas con pruebas claras y tangibles de control vinculado a una actividad económica genuina.

Nota

El tribunal estuvo compuesto por Horacio Grigera-Naón, (nacional argentino, designado por la demandante), la Profesora Brigitte Stern (nacional francesa, designada por la demandada) y Eduardo Zuleta Jaramillo (nacional colombiano, presidente).

Autor

Galina Milenova es Licenciada en Derecho Internacional y Europeo de la Universidad de Groningen y es candidata a un Master en Comercio Internacional y Derecho de las Inversiones en la Universidad de Ámsterdam.

^[1] Simson. C. (2024). Panamá skirts $100M claim over biofuel regulations. Law360. https://www.law360.com/articles/1809757/panama-skirts-100m-claim-over-biofuel-regulations