Vercara (anciennement Neustar) c. Colombie (Affaire CIRDI n° ARB/20/7)

Introduction et contexte

Le 20 septembre 2024, le tribunal a rendu sa décision dans l’affaire Vercara (anciennement Neustar) c. Colombie. Le demandeur est Neustar Inc., constituée en vertu des lois du Delaware, et le défendeur est la République de Colombie (« la Colombie »). Le différend portait sur la décision de la Colombie de ne pas prolonger un accord de concession pour l’administration du nom de domaine « .co » du pays, un domaine national de premier niveau qui a acquis une valeur commerciale significative à l’échelle mondiale en tant qu’alternative au « .com ».

En 2009, le ministère des Technologies de l’information et des communications (le ministère des TIC) de Colombie a accordé une concession de 10 ans à .Co Internet, l’accord stipulant que « la durée convenue peut être renouvelée de la manière et selon les conditions établies par la législation en vigueur au moment du renouvellement ». En 2014, Neustar a racheté toutes les actions de .Co Internet.

Alors que la concession arrivait à son terme en février 2020, Neustar a fait valoir qu’elle avait droit à une prolongation de dix ans en vertu de la loi colombienne 1065 de 2006. Cependant, la Colombie a lancé un nouvel appel d’offres, annoncé par le président, ce qui a incité Neustar à engager à la fois une procédure nationale visant à obtenir des mesures provisoires et une procédure devant le CIRDI en vertu de l’Accord de promotion commerciale entre les États-Unis et la Colombie (l’« APC »).

Neustar a finalement participé au nouvel appel d’offres et l’a remporté par le biais de .Co Internet, mais à des conditions financières très différentes (19 % contre 93 à 94 % de partage des recettes auparavant). Au cours de la procédure d’arbitrage, Neustar a procédé à une restructuration de l’entreprise, cédant son recours à Security Services (rebaptisée Vercara par la suite), ce qui a soulevé d’autres questions de compétence.

Le raisonnement du tribunal s’agissant de la compétence

Le tribunal a d’abord examiné sept objections à la compétence soulevées par la Colombie.

Clause de bifurcation, absence de différend cristallisé, renonciation fautive

Premièrement, s’agissant de la disposition relative à la bifurcation de l’annexe 10-G de l’APC, le tribunal a estimé que, malgré un chevauchement factuel, les recours de Neustar devant le Consejo de Estado de la Colombie et le tribunal du CIRDI différaient sur le fond. La procédure en Colombie visait à obtenir des mesures provisoires en vertu du droit procédural national, tandis que l’arbitrage portait sur des violations de l’APC (para. 220 à 231).

Deuxièmement, le tribunal a rejeté le recours de la Colombie selon lequel Neustar n’avait pas respecté les conditions préalables à la procédure en vertu de l’article 10.16 de l’APC, constatant des preuves évidentes d’un différend dans les communications des parties et un avis d’intention en bonne et due forme (para. 233-240 et 254-258).

Troisièmement, concernant l’obligation de renonciation en vertu de l’article 10.18(2) de l’APC, la Colombie avait déclaré que Neustar n’avait renoncé qu’à l’accès aux tribunaux colombiens et contredit la renonciation en engageant une procédure nationale pour des mesures préliminaires ; le tribunal a déterminé que la renonciation de Neustar couvrait toutes les instances et que les demandes de mesures préliminaires étaient explicitement autorisées par l’APC (para. 259-261 et 270-279).

Absence de qualité pour agir en raison de la vente, mauvaise foi et abus de procédure

Quatrièmement, s’agissant de la qualité pour agir de Neustar après la vente de .Co Internet à GoDaddy, la Colombie a affirmé que l’entreprise était tenue de détenir l’investissement au moment du lancement de la procédure d’arbitrage. Le tribunal a conclu qu’un différend juridique existait au moment où l’avis d’intention et la demande d’arbitrage ont été déposés, et que la vente d’août 2020 avait EU lieu après le lancement de la procédure d’arbitrage en mars 2020, lorsque le CIRDI a enregistré la demande d’arbitrage, ce qui n’avait donc aucun effet sur la qualité pour agir (para. 310-331).

Cinquièmement, le tribunal a rejeté les allégations de mauvaise foi et d’abus de procédure soulevées par la Colombie, ne trouvant aucune preuve que la restructuration de l’entreprise visait à obtenir la compétence du tribunal ou à exercer une pression indue sur les autorités colombiennes pour qu’elles renouvellent le contrat et ne procèdent pas à un nouvel appel d’offres. La restructuration liée à la vente de .Co Internet n’a modifié aucun des droits existant au moment où la demande d’arbitrage et le recours ont été déposés. S’agissant de la pression indue, le demandeur a engagé la procédure devant le Consejo de Estado ainsi que la procédure d’arbitrage conformément aux clauses de règlement des différends prévues dans l’APC et le contrat de 2009, exerçant ainsi les droits légaux et contractuels qui lui étaient conférés (para. 353 à 376).

Les recours contractuels et les recours conventionnels

Sixièmement, sur la question de savoir si les recours de Neustar étaient contractuels plutôt que conventionnels, comme le prétendait la Colombie, le tribunal a déterminé que l’essence même des recours était liée à l’investissement pour plusieurs raisons : le contrat de 2009 concernait le domaine .co (un bien public réglementé par le ministère des TIC) ; il constituait le fondement de l’investissement plus large de Neustar en Colombie, qui s’est considérablement développé au fil des ans ; et le ministère des TIC a agi en sa qualité d’autorité souveraine, et non pas simplement en tant que partie commerciale, en informant le président de la Colombie de ses décisions concernant la concession avant que celui-ci n’annonce le lancement d’un nouvel appel d’offres ; de plus, le gouvernement est intervenu de manière continue, directement et indirectement, dans les droits et options de .Co Internet, par exemple en excluant .Co Internet de la participation au comité consultatif sur le domaine national de premier niveau par l’adoption d’une nouvelle résolution (para. 398 à 422).

Cession du recours arbitral et retrait unilatéral infructueux

Enfin, la Colombie a fait valoir que Neustar avait indûment transféré son recours arbitral à Security Services (aujourd’hui Vercara) sans en établir la validité en vertu du droit du Delaware et du droit international, et sans le consentement de la Colombie (para. 424-434).

Le tribunal a d’abord établi que Neustar et Security Services étaient des entités juridiques distinctes, et non pas simplement un changement de nom comme l’entreprise l’avait initialement prétendu. Cette conclusion était fondée sur le contrat d’achat d’unité et l’acte de vente entre les sociétés en tant qu’entités distinctes enregistrées en vertu du droit du Delaware avec des numéros de dossier différents. Ainsi, le recours a été transféré dans le cadre d’une scission d’entreprise (para. 481 à 490).

En vertu du droit du Delaware, le tribunal a examiné la doctrine de la « champartie » et a jugé la cession valide en raison de la relation étroite entre les sociétés, Security Services étant entièrement détenue par Neustar au moment de la transaction (para. 491-498).

Toutefois, s’agissant de la validité au regard du droit international, le tribunal a déterminé que le consentement de l’État défendeur est requis en cas de substitution d’un demandeur. Security Services/Vercara n’était pas partie à la convention d’arbitrage initiale entre Neustar et la Colombie. Le tribunal a souligné que le consentement de la Colombie à l’arbitrage était fondé sur le fait que la procédure avait été valablement engagée en vertu de l’article 10.16 de l’APC avec des avis appropriés adressés à la Colombie et à Neustar. Sans le consentement exprès de la Colombie, le transfert était invalide en vertu du droit international (para. 499-518).

Le tribunal a rejeté l’argument de Neustar selon lequel le transfert constituait un désistement en vertu de l’article 44 du Règlement d’arbitrage du CIRDI, notant que Neustar avait initialement invoqué un simple changement de nom et n’avait fait valoir que plus tard l’absence de compétence après avoir transféré les droits à Security Services (para. 519-520). Le tribunal a conclu que les actions de Neustar équivalaient à une tentative de retrait unilatéral du consentement à l’arbitrage, ce que l’article 25 de la Convention du CIRDI interdit. Par conséquent, Neustar est restée la partie appropriée à la procédure et le tribunal a maintenu sa compétence à son égard (para. 521-526). Le tribunal a conclu qu’il avait compétence sur Neustar mais pas sur Vercara.

Le raisonnement du tribunal s’agissant de la responsabilité

Neustar a allégué que la Colombie avait violé ses obligations en vertu de l’APC et du droit international coutumier. Les principaux recours invoqués étaient que la Colombie avait violé les clauses de l’APC relatives au TJE et à la discrimination et n’avait pas protégé les investissements de Neustar contre des mesures déraisonnables en violation de l’article 4(1) du TBI Suisse-Colombie applicable par le biais de la clause NPF de l’APC. La Colombie a contesté ces allégations de violations de l’APC et du TBI Suisse-Colombie, ainsi que son applicabilité dans ces circonstances.

Le TJE

Neustar a fait valoir que la Colombie avait violé la disposition relative au TJE de l’article 10.5 de l’APC en ne négociant pas une prolongation de la concession, en manquant de transparence, en agissant de manière discriminatoire et en frustrant ses attentes légitimes.

Le tribunal a reconnu que la norme minimale de traitement du droit international coutumier a évolué depuis l’affaire Neer, mais a souligné que le seuil reste strict (para. 600-606). Il a conclu que Neustar n’avait pas réussi à atteindre ce seuil élevé permettant de prouver une violation de la norme TJE (para. 608-609).

Le tribunal a rejeté les recours de Neustar pour quatre raisons principales. Premièrement, le ministère des TIC n’avait aucune obligation contractuelle ou légale de négocier ou de prolonger le contrat de 2009, car les dispositions légales et contractuelles présentaient la prolongation comme étant simplement facultative. Deuxièmement, les rapports soumis par Neustar elle-même n’appuyaient pas sa position ni n’indiquaient que la concession devait être prolongée. Troisièmement, le nouveau processus d’appel d’offres de la Colombie était justifié par des objectifs politiques légitimes et les conditions du marché, étayés par des rapports d’experts soulignant la nécessité d’améliorer les conditions économiques. Quatrièmement, Neustar n’a fourni aucune preuve de discrimination, car d’autres prolongations de concession impliquaient des circonstances différentes (para. 617-634).

En outre, le tribunal n’a constaté aucune mauvaise foi dans les actions de la Colombie. La procédure d’appel d’offres a respecté les prescriptions légales en vigueur, avec des audiences publiques et la prise en compte des observations de .Co Internet. Il convient de noter que Neustar a participé à ce nouvel appel d’offres et a finalement remporté la concession (para. 637 à 639).

Le tribunal a également rejeté les recours pour violation de la procédure régulière et violation des attentes légitimes, notant que la Colombie avait suivi les procédures appropriées et que le renouvellement n’était clairement présenté que comme une possibilité, tant dans le contrat que dans la loi applicable (para. 642 à 646).

Le tribunal a donc rejeté tous les recours fondés sur le TJE, concluant que la Colombie n’avait aucune obligation de négocier ou de prolonger le contrat de 2009 (para. 648).

La discrimination — les clauses NPF et de traitement

Le tribunal a évalué les recours de Neustar en vertu des articles 10.3 et 10.4 de l’APC (dispositions relatives à la non-discrimination), qui exigent la preuve de circonstances similaires, d’un traitement moins favorable et d’une absence de justification (para. 689-690).

Le tribunal a conclu que les actions de la Colombie ne constituaient pas un « traitement » discriminatoire en vertu de l’APC, car la décision de ne pas renouveler la concession était discrétionnaire ; par conséquent, l’absence de négociation et l’absence présumée de « politique rationnelle » découlaient de la décision légitime du ministère des TIC de ne pas renouveler la concession ; la liberté contractuelle du ministère des TIC est protégée par le droit colombien ; la procédure d’appel d’offres a respecté les prescriptions légales après l’expiration du contrat de 2009 ; et Neustar a été invitée à participer (para. 698 à 704).

Même si ces actions relevaient d’un « traitement », Neustar n’a pas réussi à prouver le caractère discriminatoire. Aucun élément de preuve ne permettait de démontrer que la décision de la Colombie était fondée sur la nationalité de Neustar ou que d’autres avaient bénéficié d’un traitement préférentiel. D’autres concessions renouvelées concernaient les secteurs de la télévision et de la radio, qui présentaient des circonstances différentes de celles du registre des domaines et justifiaient donc des approches différentes (para. 705-706).

Importation de l’article 4(1) du TBI Suisse-Colombie par le biais de la clause NPF

Le tribunal a examiné si Neustar pouvait utiliser la clause NPF de l’article 10.4 de l’APC pour importer une norme TJE plus large du TBI Suisse-Colombie afin de remplacer la disposition plus limitée de l’article 10.5 de l’APC.

En application de l’article 31 de la CVDT, le tribunal a conclu que les parties à l’APC avaient clairement l’intention d’établir la norme minimale du droit international coutumier par le biais des articles 10.4 et 10.5 plutôt qu’une norme autonome plus élevée. Neustar n’a pas réussi à prouver que les parties contractantes avaient l’intention de permettre le contournement de cette norme TJE plus restrictive par le biais de la clause NPF (para. 725-728).

Le tribunal a ajouté que même si l’importation par le biais de la clause NPF était possible, les recours de Neustar auraient échoué pour les mêmes raisons que celles évoquées dans les analyses antérieures relatives au TJE et à la discrimination (para. 729). Tous les recours ont donc été rejetés sur le fond (para. 738).

Les coûts

S’agissant des coûts, le tribunal a ordonné une répartition égale des frais d’arbitrage de 829 127,95 USD, chaque partie prenant également en charge ses propres frais juridiques (para. 736-737). Puisque les deux parties avaient déjà avancé des fonds à parts égales, cette décision signifiait que chacune restait redevable de la somme de 414 587,98 USD au titre des frais d’arbitrage.

Conclusion

L’affaire Vercara (anciennement Neustar) c. Colombie reconnaît l’autonomie d’un État en matière contractuelle avec des investisseurs étrangers. Le tribunal a clairement établi que les gouvernements conservent un pouvoir discrétionnaire sur les décisions concernant le renouvellement des contrats lorsque les cadres juridiques les présentent comme facultatifs plutôt qu’obligatoires. Cela renforce la marge de manœuvre réglementaire des pays en développement lors de la structuration des accords de concession. Par ailleurs, la décision relative à la cession du recours CIRDI met en évidence une garantie procédurale essentielle : les recours en arbitrage investisseur-État ne peuvent être transférés de manière unilatérale à de nouvelles entités sans le consentement de l’État défendeur. Cette protection empêche les restructurations d’entreprises de compliquer les procédures en cours. Enfin, l’affaire montre comment des justifications politiques correctement documentées et des procédures transparentes peuvent protéger les États de toute responsabilité, même lorsqu’ils prennent des décisions dans l’intérêt de l’État qui affectent négativement les investisseurs étrangers.

Note

Le tribunal était composé de Kaj Hobér (de nationalité suédoise, nommé par le demandeur), de Yves Derains (de nationalité française, nommé par le défendeur) et de Julian D. M. Lew (de nationalité israélo-britannique, président).

Auteur

Emil Alicevic est titulaire d’un Bachelor of Law (licence) de l’Université de Zurich et suit actuellement un programme de double diplôme entre l’Université de Zurich et l’Université d’Amsterdam, où il prépare un Master of Laws (master) en droit du commerce international et de l’investissement.