Odyssey Marine Exploration, Inc. c. États-Unis du Mexique, Affaire CIRDI n° UNCT/20/1, sentence, 17 septembre 2024

Odyssey c. Mexique semble être la toute première affaire de RDIE traitant des activités d’exploitation minière des fonds marins. Le différend est né d’un projet d’extraction de phosphates des fonds marins au large des côtes de la péninsule de Basse-Californie au Mexique. L’affaire a été soumise en vertu du chapitre 11 de l’ALENA et administrée par le CIRDI conformément au Règlement d’arbitrage de la CNUDCI.

Le contexte

Le recours a été introduit par Odyssey Marine Exploration (Odyssey), entreprise constituée dans l’État du Nevada (États-Unis), pour son propre compte et pour le compte d’ExO, entreprise mexicaine dans laquelle Odyssey détient une participation majoritaire par l’intermédiaire de sociétés de holding.

Dès le 28 juin 2012, ExO a obtenu plusieurs concessions minières pour la prospection et le carottage au large des côtes de la péninsule de Basse-Californie pour une durée initiale de 50 ans, avec possibilité de prolongation pour 50 ans supplémentaires.

En raison de prétendues préoccupations environnementales, le ministère de l’Environnement et des Ressources naturelles (SEMARNAT) a finalement rejeté la déclaration d’impact environnemental (DIE) d’ExO, la première étape du processus d’évaluation de l’impact environnemental, une procédure obligatoire en vertu du droit mexicain. La DIE d’ExO a été rejetée à deux reprises. La première a été annulée par le Tribunal administratif fédéral le 7 avril 2016. La nouvelle soumission suivante a ensuite été rejetée le 12 octobre 2018. Lorsque le tribunal a rendu sa décision, la procédure de contestation de ce deuxième rejet était toujours en cours devant le Tribunal administratif fédéral.

Le demandeur a fait valoir que ces actions constituaient des violations de la norme minimale de traitement (NMT), de l’obligation de protection et de sécurité intégrales et de l’obligation de traitement national, et qu’elles constituaient une expropriation indirecte. Il a demandé environ 3,54 milliards USD de dommages-intérêts.

Le Canada et les États-Unis ont déposé des soumissions en tant que parties non contestantes. En outre, deux organisations non gouvernementales, CIEL et la Cooperativa, ont déposé un mémoire d’amicus curiae, que la majorité du tribunal a rejeté en raison du manque d’intérêt significatif dans l’affaire (ordonnance de procédure 6).

La compétence

La principale objection du Mexique portait sur la compétence ratione personae du tribunal. ^[1] S’appuyant sur l’article 1117 de l’ALENA, le défendeur a fait valoir que la propriété par Odyssey des sociétés de holding par l’intermédiaire desquelles elle revendique la propriété ou le contrôle direct ou indirect d’ExO était insuffisante pour démontrer le contrôle ou la propriété requis pour introduire un recours au nom d’une autre société. Plus précisément, Odyssey détenait 53,89 % d’une société panaméenne par l’intermédiaire de laquelle elle affirmait exercer un contrôle indirect sur ExO.

Le tribunal a rejeté l’objection du Mexique quant à sa compétence, statuant que la propriété majoritaire crée une présomption réfutable de contrôle (§ 181). Bien que le Mexique ait invoqué plusieurs circonstances pour contester cette présomption, par exemple le fait que Odyssey aurait mis en gage ou vendu certains de ses actifs dans ExO (§ 182), le tribunal a jugé cela insuffisant à moins qu’il ne puisse être démontré que « ces transactions ont EU un effet spécifique, ce qui n’a pas été démontré » (§ 183). En conséquence, le tribunal a confirmé à l’unanimité sa compétence, estimant que le Mexique n’avait pas fourni de preuves suffisantes pour démontrer que Odyssey n’exerçait pas de contrôle sur ExO.

Le fond : le TJE en tant que NMT en vertu du droit international coutumier

Odyssey a fait valoir que le Mexique avait enfreint la norme TJE en refusant de lui délivrer un permis environnemental, refus qu’elle jugeait « manifestement arbitraire, de mauvaise foi et au mépris flagrant des procédures régulières » (§ 211).

La majorité a d’abord clarifié la relation entre le TJE et la NMT en vertu du droit international coutumier. Se référant aux Notes d’interprétation contraignantes de la Commission du libre-échange de l’ALENA publiées en 2001, elle a conclu que l’article 1105(1) de l’ALENA « doit être compris comme faisant référence à la norme du droit international coutumier » (§ 296).

Pour déterminer le contenu de la NMT, la majorité s’est appuyée sur l’affaire Waste Management c. Mexique (II), en se concentrant spécifiquement sur la conduite de l’État qui est :

(ii) « arbitraire, manifestement inéquitable, injuste ou idiosyncrasique, […] discriminatoire et expose le demandeur à des préjugés sectaires ou raciaux, ou implique une absence de procédure régulière conduisant à un résultat qui porte atteinte à la bienséance judiciaire » (§ 300).

La majorité a axé son analyse sur deux motifs : ^[2]

La conduite arbitraire

La majorité a estimé que, bien que cette norme n’ait pas pour but d’empêcher un État de réglementer, il existe des limites à l’exercice des choix de politique. S’appuyant sur les affaires Lauder et Mondev, la majorité a déclaré que si une « simple violation du droit local ne constitue pas nécessairement et en soi un acte arbitraire » (§ 306), un État agit de manière arbitraire lorsque sa décision « n’est pas fondée sur la raison ou les faits, ni sur la loi, ou est manifestement abusive et déshonorante » (§ 307).

La procédure régulière

La majorité a d’abord précisé que la prescription du TJE relative à la procédure régulière s’applique « non seulement aux actes du pouvoir judiciaire, mais aussi aux actes des autres branches du gouvernement, y compris les décisions administratives » (§ 309). Elle a en outre noté que la procédure régulière peut être violée si « un investisseur se voit refuser un permis pour des raisons sans rapport avec les exigences spécifiques existantes pour la délivrance de ce permis » (§ 311).

Concernant la prescription posée par l’affaire Waste Management (II), selon laquelle une conduite doit atteindre un certain seuil, la majorité a déterminé que « le seuil applicable exige qu’une violation soit de nature grave […] ce qui doit être déterminé au cas par cas, en tenant compte des preuves » (§ 323).

En appliquant ces principes aux faits en question, la majorité a conclu que le Mexique avait violé le TJE en refusant de délivrer le permis sur instruction de Rafael Pacchiano, le ministre de l’Environnement et des Ressources naturelles (§ 333). Cette conclusion s’appuyait principalement sur les témoignages d’Alfonso Flores et d’Alberto Villa, anciens fonctionnaires du SEMARNAT, qui ont déclaré que leur supérieur hiérarchique, R. Pacchiano, leur avait ordonné de rejeter le projet d’ExO pour des raisons personnelles. Selon leurs témoignages, ils auraient normalement délivré le permis, mais le rejet était motivé par « des raisons personnelles ou idiosyncrasiques et l’intérêt personnel » de R. Pacchiano (§ 435). Ainsi, le refus « ne reposait pas sur des motifs scientifiques et juridiques, mais sur de simples prétextes » (§ 389). Par conséquent, la majorité a conclu que la conduite de M. Pacchiano et de la haute direction du SEMARNAT constituait une violation de la norme TJE de l’article 1105 (1) de l’ALENA, soumettant ExO à un traitement qui était « gravement arbitraire et non transparent, manifestement déraisonnable et capricieux, et [en violation] de la procédure administrative régulière » (§ 437).

La majorité a également rejeté l’argument du Mexique selon lequel sa conduite relevait de l’exercice légitime de ses pouvoirs réglementaires, compte tenu de sa conclusion selon laquelle le refus du permis était dénué de tout fondement objectif. Dans un obiter dictum, elle a affirmé que « les tentatives d’exercice légitime des pouvoirs réglementaires devraient être encouragées ; les comportements qui constituent un abus de ces pouvoirs devraient être sanctionnés » (§ 447).

S’agissant du seuil requis pour établir une violation du TJE, le tribunal a estimé que le rejet n’était pas simplement une « erreur administrative ». Il a plutôt considéré qu’il s’agissait d’une « décision inappropriée et déshonorante, manquant de transparence et de franchise, et violant le principe de la procédure administrative régulière » au point d’offenser la « bienséance judiciaire » (§ 440).

S’agissant des recours supplémentaires introduits par Odyssey (fondés sur le traitement national, la protection et la sécurité intégrales et l’expropriation abusive) la majorité a conclu, aux fins de l’économie judiciaire, qu’au vu de sa conclusion antérieure concernant la violation du TJE, il n’y avait pas lieu d’analyser ces recours.

L’évaluation des dommages

Le tribunal a déterminé qu’il convenait d’utiliser la norme de la juste valeur marchande pour calculer les dommages-intérêts. Concernant la détermination de la date pertinente pour l’évaluation, les parties n’étaient pas d’accord sur le fait de savoir si l’évaluation devait supposer que la DIE aurait été accordée en l’absence de l’événement, de sorte que son émission puisse être reflétée dans la valeur de l’investissement. La majorité a décidé qu’il fallait évaluer la juste valeur marchande de l’investissement en partant du principe que la DIE aurait été accordée, sans quoi, dans le cas contraire, la valeur de l’investissement serait réduite, ce qui permettrait à l’État de tirer profit de ses propres fautes (§ 568).

La majorité a également examiné le risque de double réparation de deux manières. Premièrement, Odyssey n’a pas précisé si elle avait demandé réparation pour elle-même ou au nom d’ExO. Pour remédier à cela, le tribunal a supposé que les dommages-intérêts demandés correspondaient à ceux subis par ExO (§ 589). Deuxièmement, il était possible que le deuxième refus de la DIE soit annulé par les tribunaux mexicains, permettant ainsi à ExO de reprendre ses activités. Cependant, le tribunal a décidé de ne pas réduire les dommages-intérêts sur la base de ce résultat hypothétique. Il a également tenu compte du fait qu’Odyssey s’était engagée pendant la procédure à ne pas chercher à obtenir une double réparation (§ 591-592).

Les parties n’étaient pas d’accord quant à la méthode d’évaluation. La majorité a rejeté l’approche fondée sur les revenus (actualisation des flux de trésorerie et analyse des options réelles) ainsi que l’approche fondée sur le marché en raison des incertitudes entourant le projet et des facteurs pris en compte par ces méthodes (§ 623 et 722-724). La majorité a plutôt envisagé d’utiliser la méthode fondée sur les coûts irrécupérables pour calculer les dommages, car il s’agit de l’approche la plus couramment utilisée et que « les coûts irrécupérables peuvent être déterminés avec un degré raisonnable de certitude et garantir que le demandeur soit pleinement indemnisé pour ses coûts non recouvrables » (§ 733). La majorité est donc parvenue à la conclusion que les coûts irrécupérables d’ExO s’élevaient à 37,1 millions USD, intérêts compris.

S’agissant des frais (honoraires et dépenses du tribunal et frais administratifs du CIRDI), le tribunal a décidé que le Mexique devait les prendre en charge, compte tenu du fait que « les dommages-intérêts accordés sont nettement inférieurs à ceux réclamés par le demandeur, et compte tenu du large pouvoir discrétionnaire dont dispose le tribunal dans la répartition des frais » (§ 818).

Opinion dissidente

Philippe Sands a exprimé son désaccord sur le fond, considérant que l’affaire impliquait l’application diligente de l’obligation du Mexique de protéger l’environnement en adoptant une approche de précaution, notamment en raison de la nature du projet et des méthodes non testées suggérées par ExO. Il a noté que « le système du droit international des investissements n’existe pas en vase clos » (§ 15 de l’opinion dissidente). Par conséquent, la CVDT exige des tribunaux qu’ils prennent en compte toutes les règles pertinentes du droit international applicables dans les relations entre les parties, ce qui, en l’espèce, inclut les obligations coutumières en matière de protection de la biodiversité et de l’environnement marin, telles que codifiées dans des traités comme la Convention sur la diversité biologique de 1992 et la CNUDM. Pour P. Sands, l’existence de ces obligations appelait à une approche prudente, que la majorité aurait dû prendre en compte dans l’évaluation de la responsabilité du Mexique. Il a également reproché à la majorité d’avoir accordé trop de poids aux témoignages de MM. Flores et Villa, qu’il a jugés « d’une qualité et d’une crédibilité douteuses », ^[3] et de ne pas avoir examiné avec rigueur les préoccupations environnementales invoquées par le SEMARNAT pour refuser le permis (§ 19-20 et 28, opinion dissidente). P. Sands a également exprimé son désaccord avec l’approche de la majorité concernant l’évaluation, arguant que Odyssey n’avait pas réussi à établir des pertes réelles au-delà du coût de la nouvelle soumission de la demande de DIE (§ 48, opinion dissidente).

Conclusion

Cette affaire met en évidence la tension entre la protection de l’environnement et la protection des investissements. Comme le montre l’analyse de la majorité, si les États ont des pouvoirs réglementaires légitimes en matière d’environnement, ils pourraient ne pas réussir à invoquer ces préoccupations comme justification générale de tout traitement des investisseurs. Cependant, comme l’a souligné l’arbitre dissident, « à un moment où les États commencent enfin à reconnaître les défis et les complexités liés à la prise de décisions ayant des impacts significatifs sur l’environnement » (§ 59, opinion dissidente), une approche de précaution est de plus en plus nécessaire.

Cela est particulièrement pertinent dans des secteurs nouveaux et non éprouvés tels que l’exploitation minière des fonds marins, où la technologie et son impact environnemental à long terme restent incertains. Le raisonnement du tribunal soulève des questions quant à savoir si une importance suffisante a été accordée au fait que l’investisseur n’avait que peu ou pas d’expérience préalable dans l’exploitation minière des fonds marins, d’autant plus que les producteurs de phosphate mondiaux les plus établis, bien qu’ayant obtenu des concessions pour exploiter le gisement, hésitaient à poursuivre les opérations commerciales (§ 637). L’issue de l’affaire suggère une utilisation stratégique potentielle du RDIE en tant que mécanisme « pile je gagne, face tu perds » et outil de spéculation financière (les frais d’Odyssey ont en partie été financés par FTP), dont la majorité semblait consciente en réduisant considérablement le montant de l’indemnisation à Odyssey.

En fin de compte, cette affaire met en évidence la nécessité d’un équilibre plus nuancé entre la protection des investissements et la gouvernance environnementale, en particulier dans les secteurs où la prudence réglementaire est primordiale. Les appels croissants en faveur d’un moratoire ou d’une interdiction pure et simple de l’exploitation minière des fonds marins reflètent une véritable préoccupation quant à la protection des écosystèmes marins vulnérables contre les risques potentiels de ces activités.

Remarques

Le tribunal arbitral était composé de Felipe Bulnes Serrano (de nationalité chilienne, président à compter du 3 mars 2020), de Stanimir Alexandrov (de nationalité bulgare, nommé par le demandeur) et de Philippe Sands (de nationalités française, britannique et mauricienne, nommé par le défendeur). Jan Paulsson (de nationalités suédoise et française) était le président du tribunal jusqu’au 12 février 2020.

Auteur

Mihnzou Yannick Kouassi est candidat au Master en règlement des différends internationaux de l’Université de Genève.

^[1] Il semble que le Mexique ait par la suite retiré cette objection. Voir la réplique du Mexique, 19 octobre 2021, § 310.

^[2] La majorité a brièvement évoqué les attentes légitimes, mais a jugé que cette conclusion n’était pas essentielle à son analyse à la lumière de sa conclusion précédente (§ 444).

^[3] Les préoccupations de P. Sands étaient en partie fondées sur le fait que ces témoins avaient été payés par le demandeur pour le temps qu’ils avaient consacré à la préparation de leurs déclarations et à la participation aux audiences. Les témoins n’avaient pas initialement divulgué les paiements.