Odyssey Marine Exploration, Inc. vs. Estados Unidos Mexicanos, Caso del CIADI No. UNCT/20/1, Laudo, 17 de septiembre, 2024

Odyssey vs. México parece ser el primer caso de ISDS reportado que trata sobre las actividades mineras en el fondo marino. La controversia surgió a raíz de un proyecto de explotación de yacimientos de fosfatos frente a las costas de la Península de Baja California de México. El caso fue presentado en virtud del Capítulo 11 del TLCAN y administrado por el CIADI conforme al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.

Antecedentes

La demanda fue entablada por Odyssey Marine Exploration (Odyssey), una empresa constituida en el Estado de Nevada (EE.UU.) en su propio nombre y en nombre de ExO, una empresa mexicana en la cual Odyssey posee una participación mayoritaria a través de empresas intermediarias controladoras.

A partir del 28 de junio de 2012, ExO obtuvo varias concesiones mineras para la prospección y obtención de muestras de núcleo frente a la costa de la Península de Baja California Península por un plazo inicial de 50 años, con la posibilidad de extenderlo por otros 50 años.

Debido a supuestas preocupaciones ambientales, la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT) eventualmente denegó la manifestación de impacto ambiental (MIA) de ExO, el primer paso del proceso de evaluación de impacto ambiental, un procedimiento obligatorio conforme al derecho mexicano. La MIA de ExO fue denegada en dos ocasiones. La primera, el 7 de abril de 2016, fue rechazada por el Tribunal Federal de Justicia Administrativa. La segunda nueva presentación fue denegada el 12 de octubre de 2018. En el momento de emisión del laudo del tribunal, la acción para impugnar esta segunda denegación se encontraba pendiente de resolución ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa.

La demandante afirmó que estas acciones constituían violaciones del nivel mínimo de trato (NMT), de la obligación de protección y seguridad plenas y de la obligación de trato nacional, y que las mismas constituían una expropiación indirecta. Solicitaron aproximadamente USD 3.540 millones por daños y perjuicios.

Canadá y Estados Unidos hicieron presentaciones en calidad de partes no contendientes. Además, dos organizaciones no gubernamentales, CIEL y la Cooperativa, presentaron un escrito en calidad de amicus curiae, el cual fue rechazado por la mayoría del tribunal por falta de interés significativo en el caso (Resolución Procesal No. 6).

Jurisdicción

La principal impugnación de México estuvo dirigida a la jurisdicción ratione personae del tribunal. ^[1] Basándose en el Artículo 1117 del TLCAN, el demandado argumentó que la propiedad, por parte de Odyssey, de las empresas intermediarias controladoras a través de las cuales reclamaba la propiedad o el control directo o indirecto de ExO no era suficiente para demostrar el control o la propiedad requeridos para entablar una demanda en nombre de otra empresa. Específicamente, Odyssey poseía el 53,89% de una empresa panameña a través de la cual afirmaba tener el control indirecto de ExO.

El tribunal desestimó la objeción jurisdiccional presentada por México, dictaminando que la participación mayoritaria crea una presunción refutable de control (párrafo 181). Si bien México citó varias circunstancias para refutar dicha presunción, como que Odyssey había comprometido o vendido algunos activos en ExO (párrafo 182), el tribunal consideró este argumento insuficiente, a menos que se acredite que “estas operaciones incluían tal efecto específico, lo que no se ha demostrado” (párrafo 183). Por consiguiente, el tribunal confirmó unánimemente la jurisdicción, concluyendo que México no presentó suficientes pruebas para refutar el control de Odyssey sobre ExO.

Fondo: TJE como NMT bajo el derecho internacional consuetudinario

Odyssey reclamó que México violó el estándar de TJE al denegar su permiso ambiental, por considerar que las denegatorias fueron “manifiestamente arbitrarias, llevadas a cabo de mala fe y en flagrante desconocimiento del debido proceso” (párrafo 211).

En primer lugar, la mayoría aclaró la relación entre el TJE y el NMT bajo el derecho internacional consuetudinario. Haciendo referencia a las Notas Interpretativas vinculantes de la Comisión de Libre Comercio del TLCAN de 2001, concluyó que el Artículo 1105(1) del TLCAN “debe interpretarse en el sentido de que se refiere al estándar en virtud del derecho internacional consuetudinario” (párrafo 296).

Para determinar el contenido del NMT, la mayoría se basó en el caso Waste Management vs. México (II), centrándose específicamente en una conducta estatal que:

(ii) “[sea] arbitraria, notoriamente injusta, antijurídica o idiosincrática, … discriminatoria y si la demandante es objeto de prejuicios raciales o regionales, o si involucra ausencia de debido proceso que lleva a un resultado que ofende la discrecionalidad judicial” (párrafo 300).

La mayoría centró su análisis en dos motivos: ^[2]

Conducta arbitraria

La mayoría consideró que, aunque este estándar no pretende impedir la capacidad de un Estado para regular, existen límites al ejercicio de las elecciones de política. Basándose en los casos Lauder y Mondev, la mayoría señaló que, si bien “la mera violación del derecho local no equivale necesariamente y por sí misma a arbitrariedad” (párrafo 306), la conducta del Estado se considerará arbitraria si su decisión “no estaba fundada en la razón, en los hechos o en el derecho o era claramente impropia e indecorosa” (párrafo 307).

Debido proceso

La mayoría aclaró, en primer lugar, que el requisito de debido proceso del TJE se aplica “no solo a los actos del poder judicial, sino también a los actos de otros poderes del gobierno, incluidas las decisiones administrativas” (párrafo 309). Asimismo, señaló que puede producirse una violación del debido proceso si “se deniega un permiso a un inversionista por motivos que no guardan relación con los requisitos específicos existentes para la expedición de dicho permiso” (párrafo 310).

En cuanto al requisito de Waste Management (II), de que una conducta debe alcanzar un umbral determinado, la mayoría dictaminó que “el umbral aplicable requiere que la violación sea grave por naturaleza … lo que debe determinarse caso por caso, teniendo en cuenta las pruebas” (párrafo 323).

Aplicando dichos principios a los hechos de este caso, la mayoría determinó que México violó el TJE al denegar el permiso a petición de Rafael Pacchiano, Secretario de la SEMARNAT (párrafo 333). Esta conclusión se basó principalmente en los testimonios de Alfonso Flores y Alberto Villa, ex funcionarios de la SEMARNAT, quienes afirmaron que su superior jerárquico, Pacchiano, les ordenó rechazar el proyecto de ExO por razones personales. Según sus declaraciones testimoniales, en caso contrario hubieran otorgado el permiso, pero esas instrucciones obedecían a “razones personales o idiosincrásicas del Sr. Pacchiano y a su propio interés personal” (párrafo 435). Por lo tanto, la denegación “no se basó en fundamentos científicos y jurídicos sino en meros pretextos” (párrafo 389). Por consiguiente, la mayoría concluyó que la conducta de Pacchiano y de la alta dirección de SEMARNAT equivalía a una violación del estándar consagrado en el Artículo 1105(1) del TLCAN, sometiendo a ExO a un trato “gravemente arbitrario y poco transparente, manifiestamente irrazonable y caprichoso, y [en violación] del debido proceso administrativo” (párrafo 437).

También rechazó el argumento de México de que su conducta se encontraba dentro del ámbito del legítimo ejercicio de sus facultades regulatorias a la luz de su conclusión de que la denegación del permiso carecía de toda base objetiva. En obiter dictum, afirmó que “deben fomentarse los intentos de ejercer legítimamente las facultades regulatorias; deben sancionarse las conductas que constituyan un abuso de dichas facultades” (párrafo 447).

En cuanto al umbral requerido para establecer una violación del TJE, el tribunal concluyó que la denegatoria no fue un mero “error administrativo”. Por el contrario, fue el resultado de “una decisión manifiesta y flagrantemente arbitraria, carente de transparencia e imparcialidad y que violó el debido proceso administrativo” de modo tal que ofendió “la corrección judicial” (párrafo 440).

Con respecto a las demandas adicionales presentadas por Odyssey (trato nacional, protección y seguridad plenas y expropiación ilícita), la mayoría concluyó que, por razones de economía judicial, su anterior conclusión respecto de la violación del TJE tornaba irrelevante el análisis de estas demandas.

Cálculo de daños

El tribunal dictaminó que debía utilizarse el valor justo de mercado para calcular los daños. En cuanto a la determinación de la fecha pertinente para el cálculo, las partes discreparon sobre si la valuación debía realizarse en un “escenario contrafáctico” en el que la MIA hubiera sido otorgada para que su otorgamiento pudiera reflejarse en el valor de la inversión. La mayoría decidió que el valor justo de mercado de la inversión debía calcularse sobre la base de que la MIA habría sido otorgada, explicando que, de lo contrario, el valor de la inversión se vería reducido, permitiendo al Estado beneficiarse de su acto ilícito (párrafo 568).

La mayoría también consideró el riesgo de doble recuperación de dos maneras. Primero, Odyssey no aclaró si estaba reclamando daños en su nombre o en nombre de ExO. Para abordar esta cuestión, el tribunal supuso que los daños solicitados en este caso se corresponden con los sufridos por ExO (párrafo 589). Segundo, existía la posibilidad de que la segunda denegatoria de la MIA fuera revocada por los tribunales mexicanos, permitiendo a ExO reanudar sus actividades. Sin embargo, el tribunal dictaminó que los daños no debían reducirse en base a este resultado hipotético. También tomó en cuenta que Odyssey se comprometió durante este procedimiento a prevenir la doble recuperación (párrafos 591–592).

Las partes discordaron sobre el método de valuación. La mayoría rechazó el enfoque de ingresos, el método de Flujo de Caja Descontado (DCF) y de Valoración de Opciones Reales (ROV) así como el enfoque de mercado debido a las incertidumbres que rodean al proyecto y a los factores que tienen en cuenta estos métodos (párrafos 623 y 722–724). En cambio, la mayoría decidió utilizar el método de costos hundidos para calcular los daños, ya que es el enfoque más comúnmente utilizado y que “los costos hundidos pueden determinarse con un grado razonable de certeza y pueden garantizar que la parte demandante reciba compensación plena por sus costos irrecuperables” (párrafo 733). Por lo tanto, la mayoría llegó a la conclusión de que los costos hundidos de ExO alcanzaban la suma de USD 37,1 millones con intereses.

En cuanto a las costas (los honorarios y gastos del tribunal y los cargos administrativos del CIADI), el tribunal dictaminó que México debía asumir dichas costas, teniendo en cuenta “que la indemnización otorgada es sustancialmente inferior a la reclamada por la Demandante, y a la luz de la amplia discrecionalidad de la que goza el Tribunal en el prorrateo de las costas”. (párrafo 818).

Opinión disidente

Philippe Sands disintió con respecto al fondo; se basó en la consideración de que este caso exige la aplicación diligente de la obligación, por parte de México, de proteger el medio ambiente adoptando el principio de precaución, especialmente debido a la naturaleza del proyecto y a los métodos no probados sugeridos por ExO. Destacó que “el sistema del derecho internacional de las inversiones no existe en el vacío” (párrafo 15 Opinión Disidente). Por lo tanto, la CVDT exige que los tribunales consideren toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes, que en este caso incluye las obligaciones en virtud de los tratados y del derecho consuetudinario relativas a la protección de la biodiversidad y el ambiente marino, tal como se encuentran codificadas en el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992 y la CONVEMAR. Según Sands, la existencia de estas obligaciones exigen un principio de precaución, que la mayoría debería haber tenido en cuenta a la hora de evaluar la responsabilidad de México. También criticó a la mayoría por atribuir demasiada importancia a las declaraciones testimoniales de Flores y Villa, “cuya calidad y credibilidad resultan cuestionables”, ^[3] en lugar de revisar acuciosamente las razones ambientales brindadas por la SEMARNAT para denegar el permiso (párrafos 19–20, 28 Opinión Disidente). Sands también discrepó con el enfoque de valuación adoptado por la mayoría, argumentando que Odyssey no ofreció pruebas en cuanto a la pérdida real más allá del costo de tener que presentar una segunda solicitud de la MIA (párrafo 48, Opinión Disidente).

Conclusión

Este caso subraya la tensión que existe entre la protección del medio ambiente y la protección de las inversiones. Tal como muestra el análisis de la mayoría, si bien los Estados tienen poderes regulatorios legítimos en materia ambiental, pueden no tener éxito a la hora de invocar dichas preocupaciones como una justificación general de cualquier trato concedido a los inversores. Sin embargo, tal como destacó el árbitro disidente, “en un momento en el que los Estados empiezan por fin a reconocer los retos y complejidades de tomar decisiones que pueden tener repercusiones significativas en el medio ambiente” (párrafo 59 Opinión Disidente), un enfoque de precaución es cada vez más necesario.

Esto resulta particularmente pertinente en el caso de sectores nuevos y no probados, como la minería en aguas profundas, donde tanto la tecnología como su impacto ambiental a largo plazo siguen siendo inciertos. El razonamiento del tribunal suscita cuestiones sobre si se otorga suficiente importancia al hecho de que el inversor tenía poca o ninguna experiencia previa en la minería en aguas profundas, especialmente teniendo en cuenta que los mayores productores de fosfato del mundo, pese a haber obtenido concesiones para explotar el yacimiento, dudaron en proceder con las operaciones (párrafo 637). El resultado del caso sugiere un posible uso estratégico de la ISDS como un mecanismo de “cara o cruz” y una herramienta para la especulación financiera (los costos de Odyssey se financiaron en parte a través de la financiación por terceros, FPT), de lo que la mayoría pareció ser consciente al reducir drásticamente la suma reclamada por Odyssey.

Por último, este caso pone de relieve la necesidad de un equilibrio más matizado entre la protección de las inversiones y la gobernanza ambiental, particularmente en aquellas industrias donde prima la cautela regulatoria. El creciente llamado a una moratoria o una prohibición total de la minería en aguas profundas refleja una preocupación genuina por salvaguardar los ecosistemas marinos vulnerables de sus potenciales riesgos.

Nota

El tribunal arbitral estuvo compuesto por Felipe Bulnes Serrano (nacional de Chile, presidente a partir del 3 de marzo de 2020), Stanimir Alexandrov (nacional de Bulgaria, designado por la demandante) y Philippe Sands (nacional de Francia, Reino Unido y Mauricio, designado por el demandado). Jan Paulsson (nacional de Suecia y Francia) actuó como presidente del tribunal hasta el 12 de febrero de 2020.

Autor

Mihnzou Yannick Kouassi es candidato a un Máster en Solución de Controversias Internacionales en Ginebra.

^[1] Al parecer, posteriormente México retiró esta impugnación. Véase Memorial de Dúplica de México, 19 de octubre, 2021, párrafo 310.

^[2] La mayoría se refirió brevemente a las expectativas legítimas, pero dictaminó que esta conclusión no era fundamental para su análisis a la luz de la conclusión anterior (párrafo 444).

^[3] La preocupación de Sands se basó en parte en el hecho de que estos testigos recibieron una remuneración de la demandante por el tiempo que dedicaron en la elaboración de las declaraciones testimoniales y en asistir a las audiencias. Los testigos no divulgaron inicialmente dichos pagos.