Introducción

Sobrevivir implica adaptarse. Mientras que los tratados de inversión enfrentan una mayor resistencia en todos los frentes, especialmente a la sombra del cambio climático, la Solución de Controversias entre Inversionista y Estado (ISDS, por sus siglas en inglés) basada en tratados también se ha puesto bajo sospecha. En los últimos años, la UE y el RU notificaron su retirada del TCE, a pesar de la “modernización” del tratado. La Corte Constitucional de Ecuador declaró inconstitucional una disposición de tratado que otorgaba el acceso de los inversores extranjeros al arbitraje en el CIADI por incumplir el Artículo 422 de la constitución ecuatoriana. Los ciudadanos de dicho país también votaron abrumadoramente a favor de mantener el Artículo 422 en su constitución, descartando efectivamente el retorno de la ISDS por ahora. Y aunque el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI sigue debatiendo las posibles reformas, el proceso ha suscitado críticas, y su eficacia continúa siendo incierta. Estos acontecimientos han renovado el llamado a priorizar los arbitrajes basados en contratos conforme a las cláusulas de arbitraje de los acuerdos de inversión negociados entre inversores extranjeros y Estados receptores. Según Alexis Mourre, un destacado árbitro, “la comunidad arbitral está ‘perdiendo’ la batalla para garantizar la supervivencia de la ISDS … y debería contemplar, en su lugar, un retorno a la protección contractual de las inversiones”. Esta sugerencia surge a raíz del proyecto conjunto sobre contratos internacionales de inversión (Proyecto CII) iniciado por UNIDROIT y el Instituto de Derecho Mercantil Mundial de la Cámara de Comercio Internacional, cuyo objetivo es desarrollar una norma internacional que guíe la relación contractual entre los Estados y los inversores privados, incluso proporcionando orientación sobre aspectos relativos a los estándares de tratado del derecho internacional de las inversiones.

La sugerencia de Mourre no resulta sorprendente. El derecho y el arbitraje internacional históricamente han desempeñado un papel importante para limitar el alcance de los tribunales nacionales y las leyes municipales de los Estados (receptores) sobre las controversias relativas a las inversiones extranjeras, y por lo tanto, para regular los términos de las relaciones entre los inversores y los Estados. ^[1] Por consiguiente, aunque no sea en virtud de un tratado de inversión, someter las controversias de inversión a procedimientos de arbitraje internacional —incluso en virtud del Convenio del CIADI— podría seguir protegiendo a los inversores extranjeros de la jurisdicción de los Estados receptores. Desde este punto de vista, la urgencia de sustituir la ISDS basada en tratados por el arbitraje contractual no es algo totalmente inesperado.

Dada la eficiencia del arbitraje, esto por sí mismo no sería algo problemático siempre y cuando el consentimiento de todas las partes siga siendo libre —tanto formal como sustancialmente. No obstante, estos procedimientos de arbitraje conllevan ciertos riesgos. Uno de ellos incluye la tentación de los tribunales internacionales de marginar la legislación municipal aplicable que rige la relación contractual entre las partes y elevar la transacción al plano internacional. De este modo, los tribunales internacionales pueden comprobar la adecuación de la conducta del Estado receptor por referencia no solo a la elección de las partes de la legislación municipal, sino también a los principios del derecho internacional. Con el resurgimiento anticipado de la ISDS basada en contratos, este aspecto se tornaría más importante. De hecho, tal como se destaca en el Informe de la Cuarta Sesión (25 al 27 de noviembre de 2024) del Proyecto CII en relación con la elección de las cláusulas legislativas en los CII: “el derecho internacional público no podría ni debería excluirse de una configuración contractual como la de los CII ya que es particularmente relevante para articular la protección de los objetivos de política”.

Este riesgo no carece de precedentes. Antony Anghie explica cómo se desarrolló el “derecho transnacional” en la década de 1950 sobre la insistencia infundada de que las leyes municipales de los nuevos Estados independientes no se encontraban suficientemente desarrolladas para tratar las controversias transfronterizas, y de que las partes no podían haber tenido la intención de que sus contratos se rigieran por dichas leyes. ^[2] En los últimos años, los principios del derecho internacional consuetudinario (DIC) relativos a la protección de los extranjeros pueden haber ayudado a llegar a conclusiones similares. Un ejemplo notable es la decisión jurisdiccional del caso Cambodia Power Company vs. El Reino de Cambodia, en la cual un tribunal del CIADI, cuya jurisdicción derivaba de acuerdos contractuales regidos por el Derecho inglés, se consideró competente para decidir también sobre demandas que alegaban la violación de las normas del DIC. Explicó que “el derecho internacional consuetudinario existe y puede aplicarse independientemente de cualquier elección de la ley” y que la elección de las partes del Derecho inglés en realidad tenía el efecto de incluir al DIC a través de la doctrina de la incorporación. ^[3] Para el tribunal, la verdadera cuestión era determinar si las partes habían excluido la aplicación de las normas del DIC, y consideró que, en este caso, no lo hicieron. ^[4] Como demuestra Kate Parlett, estas decisiones no son excepcionales. ^[5]

Teniendo en cuenta los legados coloniales del DIC, esta tendencia de los tribunales arbitrales internacionales puede criticarse desde la óptica de un enfoque histórico del Tercer Mundo al derecho internacional (TWAIL, por sus siglas en inglés) (tal como argumentó el autor en otra publicación). Sin embargo, incluso desde una perspectiva puramente doctrinal, varios errores de dicho enfoque merecen atención. Estos conciernen (i) la distinción entre jurisdicción y el derecho aplicable y (ii) la falta de fiabilidad de la doctrina de la incorporación.

Distinción entre la Jurisdicción y el Derecho Aplicable

La afirmación por defecto de la jurisdicción del DIC en los procedimientos de ISDS basados en contratos, como indicó el tribunal de Cambodia Power, no es sólida ya que socava el principio de consentimiento.

En primer lugar, la igualdad soberana exige que un foro judicial internacional solo pueda ejercer jurisdicción sobre un Estado con su consentimiento. Los tribunales de ISDS, ya sea que hayan sido constituidos en virtud de un tratado o de un contrato de inversión, no son la excepción a la regla. Esto impone a cada inversor demandante la carga de demostrar, y al tribunal la responsabilidad de determinar, si el Estado receptor ha autorizado al tribunal a evaluar la compatibilidad de su conducta con respecto a las normas invocadas, incluido el DIC.

Sin embargo, la noción de consentimiento es independiente de la ley que rige la conducta de las partes o su relación contractual. Esta última se refiere a las normas jurídicas que las partes aceptan cumplir (como someter su contrato al Derecho inglés) o las que generalmente los vinculan por razón de su existencia (como las normas del derecho de sociedades del Estado donde se ha constituido una empresa o las normas jus cogens). Sin embargo, la mera existencia de tales normas jurídicas no implica que las partes también hayan autorizado a un tribunal arbitral a aplicarlas para decidir una controversia de inversión. Dicha autorización no puede deducirse del carácter consuetudinario de las normas invocadas sino que debe rastrearse independientemente hasta la fuente de la jurisdicción del tribunal, como una cláusula de arbitraje contenida en un contrato.

Tal como explicó la Corte Internacional de Justicia en el caso Fisheries Jurisdiction: “[e]xiste una diferencia fundamental entre la aceptación, por parte de un Estado, de la jurisdicción de la Corte y la compatibilidad de los actos particulares con el derecho internacional. La primera requiere consentimiento. La segunda solo puede determinarse cuando la Corte se ocupa del fondo, luego de haber establecido su jurisdicción”. ^[6]

En consecuencia, al abordar argumentos similares a los del caso Cambodia Power, los tribunales internacionales a menudo han declinado su jurisdicción. En el Caso MOX Plant, un tribunal constituido en virtud de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) tuvo que determinar si podía decidir sobre las demandas de Irlanda derivadas de instrumentos distintos de la Convención. En su apoyo, Irlanda citó el Artículo 293 de la CONVEMAR, titulado Derecho Aplicable, el cual dispone que “[l]a corte o tribunal competente en virtud de esta sección aplicará esta Convención y las demás normas de derecho internacional que no sean incompatibles con ella”. Sin embargo, el tribunal marcó una diferencia entre el derecho aplicable y la competencia —esta última abordada en el Artículo 288 de la CONVEMAR– y concluyó que las demandas adicionales de Irlanda eran inadmisibles por falta de consentimiento. ^[7]

En segundo lugar, incluso más allá del derecho internacional, el consentimiento sigue siendo el fundamento del arbitraje. Ningún inversor posee el derecho inherente a acceder a la jurisdicción arbitral y solicitar reparación por un perjuicio causado por el supuesto incumplimiento de un Estado de una norma jurídica vinculante. Se trata del goce de un privilegio, sujeto no solo a la existencia sino también al alcance del consentimiento de las partes a arbitraje. Las partes de un contrato pueden, después de todo, otorgar un consentimiento limitado a arbitrar determinadas —pero no todas— las controversias surgidas de su transacción, lo cual limitaría el alcance de la consiguiente jurisdicción del tribunal. En pocas palabras, puede no haber jurisdicción arbitral a menos que haya sido creada y esté amparada por el consentimiento mutuo de las partes. Esto contradice la decisión del caso Cambodia Power, que presupone una jurisdicción por defecto para decidir las demandas relativas al DIC a menos que se encuentre explícitamente excluida por las partes.

Dos decisiones del CIADI, pese a haber sido emitidas en procedimientos relativos a una legislación y a un tratado de inversión respectivamente, corroboran esta postura.

En Inceysa vs. El Salvador, las controversias de las partes surgieron del supuesto incumplimiento de un contrato de servicios entre la demandante y el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales de El Salvador, cuya Cláusula 21 exigía el sometimiento de toda controversia a arbitraje de conformidad con el derecho salvadoreño. La demandante interpretó que esta referencia incluía al Artículo 15 de la Ley de Inversión de El Salvador, que mencionaba el Convenio del CIADI. El Salvador objetó la jurisdicción del CIADI para decidir sobre las demandas contractuales de la demandante, señalando una disparidad entre la fuente invocada de la jurisdicción del tribunal (es decir, la ley municipal de inversión) y la base jurídica de las demandas entabladas (es decir, el incumplimiento del contrato). El tribunal se pronunció a favor de El Salvador. Sostuvo que “para invocar la jurisdicción arbitral prevista en la Ley de Inversión, debe existir un reclamo fundado sustantivamente en dicha ley, situación que no se presenta en el caso que nos ocupa”. ^[8] Esto no significaba que el contrato de las partes ya no fuera vinculante, sino que la legislación que contenía el consentimiento del Estado al arbitraje del CIADI no autorizaba al tribunal a decidir sobre demandas que alegaran el incumplimiento del contrato.

La decisión en el caso Emmis vs. Hungría tiene el mismo sentido. La demandante solicitó un tribunal del CIADI constituido en virtud del TBI entre Hungría y los Países Bajos y el TBI entre Hungría y Suiza para decidir sobre demandas que alegaban una violación de las normas del DIC. Hungría solicitó una desestimación preliminar de conformidad con la Regla 41(5) del Reglamento de Arbitraje del CIADI por falta de jurisdicción, que según su opinión, no podía subsanarse remitiéndose a la expresión “aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables” contenida en el Artículo 42(1) del Convenio del CIADI que trata el derecho aplicable. El tribunal, en principio, estuvo de acuerdo. Aclaró que la cuestión no se trataba de la determinación del contenido de las normas del DIC sino si había sido autorizado para decidir sobre la “causa de acción separada adicional” ^[9] de la demandante. Se trataba de una cuestión de jurisdicción, no del derecho aplicable, que debía responderse remitiéndose al alcance del consentimiento otorgado en los tratados invocados. El tribunal finalmente concluyó que, si bien el Artículo 10 del TBI entre Hungría y Suiza no concedía dicha autorización, el Artículo 10 del TBI entre Hungría y los Países Bajos era más permisivo. ^[10]

No hay ninguna razón convincente para que los tribunales de ISDS basada en contratos adopten un enfoque diferente. Después de todo, independientemente de la fuente exacta del consentimiento de los Estados receptores al arbitraje, la naturaleza consuetudinaria o vinculante del derecho internacional sigue siendo distinta de la jurisdicción de un tribunal de ISDS para examinar el cumplimiento de ese Estado con dicha obligación.

Revisar la Doctrina de la Incorporación

Otro obstáculo a la posible internacionalización de los contratos de inversión se relaciona con la doctrina de la incorporación, a la cual hizo referencia el tribunal de Cambodia Power.

En el Reino Unido, tradicionalmente se entendía que, en general, la doctrina de la incorporación implicaba que las normas del DIC automáticamente pasaban a formar parte del Derecho inglés. ^[11] Sin embargo, académicos y tribunales ingleses han comenzado a dudar de esta afirmación y han objetado los términos indefinidos en los que se ha establecido esta doctrina. Por ejemplo, en In re McKerr, la Cámara de los Lores aclaró que la incorporación del derecho internacional tiene poca relevancia cuando una ley promulgada por el Parlamento se ocupa de ese ámbito. Por consiguiente, rechazó la creación de una obligación ineludible de common law, análoga al Artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en un ámbito del derecho sobre el cual el Parlamento ha legislado durante mucho tiempo, ya que esto contradiría el desarrollo habitual del common law. ^[12] El Supremo Tribunal del RU reforzó esta posición en el caso Keyu vs. la Secretaría de Estado, aclarando que “no sería apropiado que los tribunales ingleses importen el principio del DIC sugerido… al derecho interno, ya que el Parlamento se ha anticipado efectivamente en todo lo referente a este ámbito”. ^[13]

Dada esta incertidumbre sobre su estatus y alcance, la doctrina de la incorporación difícilmente proporciona una base fiable para elevar casualmente los contratos regidos por el derecho municipal al plano internacional.

Incluso en caso contrario, la doctrina de la incorporación —o como se entendió en Cambodia Power— carece de amplia aceptación en otras regiones. Los diferentes Estados, incluidos aquellos que adoptan la tradición del common law, abordan la relación entre el derecho municipal y el internacional de manera distinta. Muchos dan efecto a los principios del derecho internacional únicamente en la medida en que sean coherentes con los principios constitucionales nacionales, ^[14] socavando así cualquier posibilidad de incorporación automática. En consecuencia, en los contratos que no se rigen por el Derecho inglés, no existe un fundamento razonable para insistir en que, al someter su contrato a una ley municipal en particular, las partes simultáneamente hayan tenido la intención de crear una jurisdicción por defecto del DIC a través de la incorporación implícita de sus normas.

Por estas razones, los estudiosos del derecho internacional ahora restan importancia a la utilidad de la doctrina de la incorporación en los casos de ISDS. Christoph Schreuer opina que “no sería prudente basarse en la incorporación del derecho internacional al derecho interno como proposición general. El estatus del derecho internacional bajo las constituciones nacionales varía enormemente”. ^[15] Hege Kjos coincide, observando que “los [e]stados difieren con respecto al grado en que incorporan el derecho internacional; y por lo tanto, debería advertirse a los inversores que no deben basarse en la aplicación automática del derecho internacional a través del derecho nacional”. ^[16] Asimismo, Malcolm Shaw concluye que “por consiguiente, es posible que ahora sea necesario aplicar un grado considerable de cautela con respecto a la proposición tradicional expresada abiertamente de que el derecho internacional consuetudinario forma parte del Derecho inglés”. ^[17]

Uno espera que los futuros tribunales de ISDS se guíen por estas observaciones, en contraposición al razonamiento expresado por el tribunal del caso Cambodia Power.

Conclusión

El resurgimiento anticipado de la ISDS basada en contratos pone de manifiesto el riesgo de que los tribunales arbitrales internacionalicen las relaciones entre inversionistas y Estados que habitualmente se rigen por leyes municipales. Tal como demostró la decisión de Cambodia Power, esto podría crear jurisdicción potencialmente infinita en la que, independientemente del alcance del consentimiento de las partes, los tribunales podrían decidir sobre demandas que alegan una violación de cualquier norma internacional percibida como consuetudinaria. Considerando los legados imperiales del DIC y del derecho internacional de las inversiones, este resultado difícilmente sea satisfactorio. Por lo tanto, es necesario protegerse contra estos riesgos. Si bien resulta difícil predecir el enfoque de los futuros tribunales de ISDS basada en contratos, es preciso garantizar que el descontento con la ISDS basada en tratados no se extienda al ámbito contractual. De lo contrario, parafraseando a Mourre, la comunidad del arbitraje internacional podría correr el riesgo de perder, también, esta última batalla.

Autor

Harshad Pathak es un abogado indio, actualmente candidato doctoral en la Universidad de Ginebra y consultor del equipo de Arbitraje Internacional en Mayer Brown Paris; [email protected].

El autor desea agradecer a los participantes del taller sobre contratos internacionales de inversión en Lillehammer (2024) —especialmente a la Dra. Yuliya Chernykh y a la Dra. Natalia Torres Zuniga— por sus aportes al borrador inicial. El contenido del presente artículo pertenece exclusivamente a la opinión del autor y no a ninguna de las organizaciones con las pueda estar asociado.

^[1] Miles, K. (2013). The origins of international investment law: Empire, environment and the safeguarding of capital. Cambridge University Press, en 56–58, 67–68.

^[2] Anghie, A. (2005). Imperialism, sovereignty and the making of international law. Cambridge University Press, en 228.

^[3] Cambodia Power Company vs. El Reino de Cambodia, Caso del CIADI No ARB/09/18, Decisión sobre Jurisdicción (22 de marzo, 2011) [332–333].

^[4] ibid 335.

^[5] Parlett, K. (2016). Claims under customary international law in ICSID arbitration. ICSID Review 31(2), 434–456.

^[6] Fisheries Jurisdiction (Espala vs. Canadá) Jurisdicción de la Corte, Sentencia (4 de diciembre, 1998), Informes de la CIJ 1998, párrafos 432, 456.

^[7] El Caso MOX Plant (Irlanda vs. el Reino Unido) Caso ITLOS No 10, ICGJ 343 (ITLOS 2001), Orden No 3 (24 de junio, 2003) [19].

^[8] Inceysa Vallisoletana SL vs. República de El Salvador, Caso del CIADI No ARB/03/26, Laudo (2 de agosto, 2006) [333].

^[9] Emmis International Holding, BV and others vs. Hungría, Caso del CIADI No ARB/12/2, Decisión sobre la Objeción del Demandado en virtud de la Regla de Arbitraje 41(5) del CIADI (11 de marzo, 2013) [79].

^[10] ibid., 80–83.

^[11] Trendtex Trading Corporation vs. Banco Central de Nigeria [1977] QB 529, 554.

^[12] In re McKerr [2004] UKHL 12 [32].

^[13] Keyu and others vs. Secretaría de Estado de Asuntos Exteriores y el Commonwealth y otros [2015] UKSC 69 [151].

^[14] Por ejemplo, véase Adigun, M. (2019). The status of customary international law under the Nigerian legal system. Commonwealth Law Bulletin, 45(1), en 115; Commissioner of Customs, Bangalore vs. GM Exports, Corte Suprema de la India, (2016) 1 SCC 91 (23 de septiembre, 2015).

^[15] Schreuer, C. H., Malintoppi, L., Reinisch., A., & Sinclair, A. (2009). The ICSID Convention – A commentary (2nd ed.). Cambridge University Press, en 582. https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/parties_publications/C8394/Claimants%27%20documents/CL%20-%20Exhibits/CL-0077.pdf

^[16] Kjos, H. E. (2013). Applicable law in investor-state arbitration: The interplay between national and international law (1era ed). Oxford University Press. 182–183.

^[17] Shaw, M. N. (2017). International law (8th ed.). Cambridge University Press, en 112.