Le 25 juin 2025, le tribunal dans l’affaire Lupaka Gold Corp. c. Pérou a rendu une décision historique, accordant à l’investisseur 40 millions USD de dommages-intérêts. Cette décision souligne la responsabilité du Pérou pour son manquement à garantir « la protection et la sécurité intégrales » contre l’ingérence de tiers, ainsi que pour les actions d’une communauté autochtone locale, ces actions étant attribuées à l’État en vertu des articles 4 et 5 des articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite (« les AREFII ») de la Commission du droit international. Bien que présentée comme un différend classique portant sur la protection intégrale, la diligence raisonnable et l’attribution à l’État, la sentence révèle clairement les limites strictes imposées au droit à l’autodétermination des communautés autochtones. Elle souligne une structure de gouvernance strictement centrée sur l’État, dans laquelle celui-ci conserve l’autorité de contrôle ultime sur les régimes d’investissement.

Le présent article soutient que les tribunaux d’investissement adoptent souvent un cadre interprétatif trop restrictif lorsqu’ils évaluent la gouvernance dans des contextes touchant à l’autodétermination. Ce cadre divise la gouvernance en deux catégories, interne et externe, ce qui diverge fortement des définitions plus larges établies par la Cour internationale de justice (CIJ) et d’autres instances judiciaires internationales. L’accent mis actuellement sur la personnalité juridique, la reconnaissance constitutionnelle, la structure institutionnelle et le statut de droit public limite la compréhension de la gouvernance dans le cadre du droit des peuples autochtones à l’autodétermination. Cette formulation restrictive révèle un cadre de gouvernance au sein du RDIE qui, bien qu’apparemment coopératif, finit par réattribuer la responsabilité et les actions autochtones à l’État, sapant ainsi l’expression authentique de l’autodétermination.

L’approche du tribunal s’agissant de la gouvernance, de l’autorité autochtone et de l’attribution

L’affaire Lupaka Gold c. Pérou met en évidence les difficultés rencontrées par les tribunaux d’investissement pour délimiter les contours normatifs de l’autodétermination à travers la notion de gouvernance et d’action publique. L’affaire porte sur un site minier controversé situé sur les terres ancestrales de la communauté de Parán, qui possède un héritage étroitement lié à l’autonomie et aux liens spirituels avec son territoire (paragraphes 113(b), 257-259, 360-361, 631(iii)). La communauté de Parán a cherché à affirmer son autorité par le biais de manifestations, de l’occupation et de blocages du site, des actions qui ont perturbé les opérations minières, donnant lieu à des allégations selon lesquelles le Pérou avait violé l’article 805 de l’ALE Canada-Pérou en manquant à son obligation de diligence raisonnable et de garantir une protection et une sécurité intégrales (PSI) contre l’ingérence de tiers.

Dans ce contexte, l’interprétation de l’entreprise Lupaka a présenté les manifestations de la communauté de Parán non pas comme des expressions valables de l’autonomie gouvernementale autochtone, mais comme la simple « ingérence d’une tierce partie ». Cette représentation est devenue le point central de ses allégations concernant la violation de la norme PSI. Le demandeur a fait valoir que les normes juridiques applicables imposaient au Pérou une obligation qui allait au-delà de la simple abstention ; elles exigeaient une action affirmative pour atténuer les perturbations causées par les communautés locales. Le demandeur a expliqué que la « licence sociale » est une responsabilité claire du gouvernement. Cela signifie que l’État doit non seulement reconnaître ces conditions, mais aussi s’efforcer de les protéger à l’aide de ses lois et de son administration, plutôt que de les considérer comme une simple idée sociale ou politique de base (paragraphes 259 à 263 et 598). Suivant cette ligne de pensée, le demandeur a cité l’affaire Cengiz c. Libye pour illustrer que l’obligation de satisfaire à la PSI comprend deux éléments essentiels : une obligation négative de s’abstenir de nuire à l’investissement et une obligation positive de le protéger contre l’ingérence de la communauté (contre-mémoire du défendeur, paragraphe 42). Le demandeur a fait valoir que l’obligation de garantir la PSI définit les limites de la gouvernance du Pérou, exigeant de l’État qu’il gère les risques de manière active. Cela signifie que le Pérou avait la responsabilité d’organiser, de coordonner et de déployer ses institutions de manière à empêcher les communautés autochtones et rurales de bloquer efficacement le projet minier. Dans ce contexte, le demandeur a présenté la gouvernance comme une responsabilité centrale de l’État, soulignant son rôle en tant qu’autorité principale dans le maintien de l’ordre public en ce qui concerne l’investissement.

À l’inverse, le Pérou a présenté dans son argumentation une vision différente de la gouvernance, qui dégage la responsabilité du gouvernement central, et fondée sur trois points principaux :

1. la définition de la licence sociale : le Pérou a fait valoir que la « licence sociale » est un accord informel, non écrit et en constante évolution entre une entreprise et la communauté locale (paragraphes 34 et 87). Il a souligné que ce concept « n’est pas un permis officiel ni une responsabilité de l’État » (paragraphe 91). En outre, le Pérou a affirmé qu’il n’était pas nécessaire d’obtenir un permis officiel, tel qu’il est compris dans le droit administratif traditionnel (paragraphe 91). Dans ce cadre, la licence sociale existe en dehors de la portée de l’autorité réglementaire de l’État, ce qui signifie que le gouvernement central n’a aucune obligation de diligence raisonnable à cet égard.
2. La responsabilité des entreprises en matière d’ordre public local : le Pérou a fait valoir que l’entreprise est responsable du maintien de relations pacifiques et harmonieuses avec la communauté locale située dans sa zone d’influence. Ce point de vue transfère la responsabilité de la gestion des interactions locales à l’entreprise. Cette dernière est censée répondre aux attentes de la communauté, instaurer la confiance et obtenir son consentement tacite, tandis que le rôle de l’État se limite à faciliter le dialogue, et non à imposer des mesures correctives pour protéger les investissements privés (paragraphe 105).
3. L’autodétermination des peuples autochtones et la responsabilité de l’État : citant la convention n° 169 de l’OIT et la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (DNUDPA), le Pérou a fait valoir que les actions entreprises par les communautés autochtones sont fondées sur leur droit à l’autodétermination. Le Pérou a fait valoir que lorsque ces communautés expriment leurs droits par des manifestations, des blocages ou l’occupation de sites, l’État ne peut être tenu responsable de ces actions (paragraphe 197). Étant donné que l’État est tenu par des obligations internationales de respecter l’autonomie des peuples autochtones, sa capacité d’intervention est limitée, ce qui le dégage de toute responsabilité en cas de résistance de la part des communautés.

S’agissant de la responsabilité du Pérou, le tribunal a adopté une approche différente. Les conclusions du tribunal définissent un cadre clair et significatif pour la responsabilité de l’État à l’égard des communautés autochtones dans le cadre de l’ALE.

Tout d’abord, le tribunal établit que le Pérou a une obligation affirmative forte d’exercer une diligence raisonnable dans la protection de l’investissement, ce qui inclut la gestion active et l’atténuation de la résistance de la communauté. Il conclut que le Pérou n’a pas satisfait à cette responsabilité, affirmant que ses tentatives de dialogue ont été « inefficaces » et n’ont pas satisfait aux normes requises en vertu des paramètres de la PSI (paragraphe 360). L’État est tenu de prendre des mesures proactives pour anticiper et neutraliser les troubles éventuels, plutôt que de se contenter d’organiser des discussions ou de s’appuyer sur des stratégies non coercitives.

Ce cloisonnement apparaît clairement dans l’analyse de l’attribution de responsabilité par le tribunal conformément aux articles de la CDI sur la responsabilité de l’État. Il attribue les blocages et l’occupation menés par la communauté de Parán au gouvernement du Pérou, considérant cette communauté comme un organe de l’État en vertu de l’article 4 des AREFII (mémoire du demandeur, paragraphe 237 et suivants ; contre-mémoire du défendeur, paragraphe 385). En tant que communauté rurale enregistrée, constitutionnellement reconnue et structurée comme une entité de droit public, ses actions sont considérées comme faisant partie intégrante de l’appareil d’État. Le tribunal soutient que les références à l’autonomie, à la convention n° 169 de l’OIT et à la DNUDPA ne modifient en rien cette classification. Comme l’a noté le tribunal, « l’autonomie de la communauté de Parán, ainsi que les références à la convention n° 169 de l’OIT et à la DNUDPA, ne changent rien à cette caractérisation. Si l’autonomie est reconnue, elle n’enlève rien au fait que la communauté, en tant qu’entité de droit public, fait partie intégrante de l’appareil de l’État péruvien » (paragraphe 239).

En désignant la communauté de Parán comme un organe de l’État, le tribunal intègre effectivement la gouvernance autochtone dans le cadre de l’État, présentant la communauté comme une extension décentralisée de l’État péruvien. Cette caractérisation a une conséquence significative : elle néglige le fait que l’autorité de la communauté est antérieure à la reconnaissance de l’État, qu’elle est ancrée dans le droit coutumier et l’autodétermination, plutôt qu’issue d’une attribution hiérarchique de pouvoirs. Cependant, elle nie le fait que cette autorité s’étende au contrôle des acteurs externes, à l’exploitation des ressources ou au sort du projet minier. En ce sens, les pouvoirs de gouvernance sont clairement répartis : l’autorité interne sur la vie communautaire est attribuée à la communauté de Parán, tandis que l’autorité externe sur les investissements, le développement des ressources et les relations avec les entreprises est réservée à l’État central. Cette structure « interne/externe » limite considérablement la capacité de la communauté à influencer les décisions les plus importantes qui affectent son territoire, limitant ainsi son rôle de gouvernance. De ce fait, les actions collectives de la communauté, y compris les manifestations et les blocages, sont classées comme des actes de l’État en vertu de l’article 4 des AREFII (paragraphe 240). En outre, même si la communauté de Parán était déterminée à agir ultra vires, le tribunal invoque l’article 7 des AREFII pour affirmer que ces actions restent attribuables à l’État, car elles ont été menées par le biais de canaux institutionnels officiels. Ainsi, le raisonnement du tribunal concernant la nature des organes de l’État repose sur des critères formels qui englobent la personnalité juridique en vertu du droit interne, la reconnaissance constitutionnelle, une structure institutionnelle définie et le statut de droit public.

Le fait que le tribunal se soit appuyé sur des critères formels (personnalité juridique, reconnaissance constitutionnelle, structure institutionnelle et statut de droit public) contraste fortement avec l’approche adoptée par d’autres tribunaux internationaux. Alors que le tribunal de Lupaka a considéré ces critères formels comme suffisants aux fins de l’attribution, la CIJ, les tribunaux de RDIE dans d’autres contextes et les tribunaux des droits humains ont mis au point des tests plus substantiels qui examinent la relation réelle entre les entités et les États. Ces autres cadres offrent des perspectives importantes sur la manière dont les communautés autochtones doivent être comprises dans le cadre des règles d’attribution du droit international.

Redéfinir les organes d’État : les droits des peuples autochtones et l’élargissement des limites de la gouvernance

Le décalage entre l’approche du tribunal de Lupaka et la jurisprudence internationale établie apparaît clairement lorsque l’on examine la manière dont d’autres tribunaux déterminent le statut d’organe d’État. Les tribunaux internationaux ont mis au point quatre tests distincts qui vont au-delà de la reconnaissance formelle pour examiner la nature substantielle des relations de gouvernance. Ces tests – l’intégration structurelle, l’autorité fonctionnelle, le contrôle effectif et l’autorité préexistante – fournissent un cadre plus nuancé pour établir la distinction entre les véritables organes d’État et les communautés autochtones autonomes.

Le test de l’intégration structurelle dans l’affaire Activités militaires et paramilitaires

Dans l’affaire Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d’Amérique), la CIJ a souligné que pour qu’une entité soit considérée comme faisant partie de la structure d’un État au sens de l’article 4, elle doit avoir une relation formelle et hiérarchique avec le gouvernement central (paragraphes 158-9). La Cour a noté que même si le statut d’une entité ne découle pas du droit interne, celle-ci peut néanmoins être considérée comme un organe de l’État si elle agit entièrement sous le contrôle de celui-ci. Cette approche suggère que la gouvernance est flexible et que le statut des entités dépend de circonstances spécifiques, et ne suppose pas automatiquement que toutes les entités reconnues font partie d’une structure étatique formelle.

Le test de l’autorité fonctionnelle dans l’affaire Jan de Nul

L’article 5 des articles de la CDI aide à déterminer si une entité s’est vu déléguer une autorité gouvernementale, tandis que l’article 7 traite des actions qui outrepassent cette autorité. Dans l’affaire Jan de Nul, le tribunal a évalué si l’Autorité du canal de Suez disposait de « pouvoirs publics » en se basant sur des indicateurs tels que le contrôle réglementaire et les fonctions juridiques. Si l’article 5 n’est pas satisfait, l’article 7 peut toujours tenir l’État responsable si une entité exerce des prérogatives de puissance publique, même au-delà des limites prévues. Par exemple, les communautés autochtones du Pérou ne relèveraient probablement pas de l’article 5, car leurs prérogatives se limitent à la gouvernance interne. Cependant, en vertu de l’article 7, si elles se voyaient confier des responsabilités étatiques spécifiques, leurs actions pourraient tout de même être reconnues comme officielles, même si elles outrepassaient leurs prérogatives.

Le test du contrôle effectif dans l’affaire Bear Creek

Dans l’affaire Bear Creek Mining Corp. c. République du Pérou, le tribunal a examiné si les actions menées par les communautés autochtones lors des manifestations pouvaient être attribuées à l’État. En appliquant l’article 8 des articles de la CDI, le tribunal a déterminé que les troubles liés aux activités minières étaient dus à la pression exercée par la communauté sur l’État, plutôt qu’à des actions dirigées par l’État. Le déploiement de forces armées par le ministère de l’Intérieur pour maintenir l’ordre a été considéré comme une réponse à des actions indépendantes de la communauté, et non comme une preuve du contrôle de l’État sur ces actions. Cette distinction souligne une exigence cruciale en matière de preuve : l’attribution exige la preuve du contrôle effectif de l’État sur un comportement spécifique, et non la simple présence d’organes de l’État pendant les événements. Ce raisonnement suscite une objection : il existe une distinction significative entre la pression exercée par la population en général et les actions menées par des communautés autochtones reconnues par la Constitution et dotées de pouvoirs d’autogouvernance. Ces dernières peuvent justifier une analyse différente de l’attribution compte tenu de leur statut juridique et politique unique.

La doctrine de l’autorité préexistante dans l’affaire Yakye Axa

Enfin, l’approche qui est en contradiction la plus flagrante avec le raisonnement de l’affaire Lupaka est le cadre adopté par la Cour interaméricaine des droits de l’homme dans l’affaire Communauté autochtone Yakye Axa c. Paraguay. La Cour a reconnu que l’autorité autochtone trouve son origine dans les systèmes fonciers communautaires et le droit coutumier qui sont antérieurs à l’État lui-même. Il est essentiel de noter que cette autorité ne découle pas d’une délégation de l’État, mais existe de manière indépendante, fondée sur la continuité historique et l’autodétermination.

Cette doctrine de l’autorité préexistante a des implications importantes pour l’analyse de l’attribution. Elle empêche les communautés autochtones d’être classées comme organes de l’État au sens de l’article 4 des articles de la CDI, car leur autorité trouve son origine entièrement en dehors de la structure étatique. Les communautés autochtones exercent leur autonomie plutôt que d’exercer des fonctions gouvernementales au nom de l’État. Ce cadre constitue la réponse la plus forte aux arguments des tribunaux en matière d’attribution, car il remet en cause le postulat fondamental selon lequel l’autorité autochtone découle de l’appareil étatique ou passe par celui-ci.

Dans le contexte de l’affaire Lupaka, l’application de ces tests aboutit à une conclusion différente. La communauté de Parán ne répond pas au critère de dépendance totale tel que défini par l’arrêt de la CIJ dans l’affaire Nicaragua, et n’exerce pas non plus les pouvoirs coercitifs délégués à des tiers comme l’exige l’affaire Jan de Nul. En outre, elle a agi de manière indépendante, sans instruction de l’État, comme l’a confirmé l’affaire Bear Creek, et détient une autorité préexistante fondée sur le droit coutumier, comme l’a reconnu l’affaire Yakye Axa. Par conséquent, l’approche formaliste du tribunal semble ignorer une occasion importante d’harmoniser le droit des investissements avec le cadre juridique international plus large en ce qui concerne la gouvernance autochtone.

Conclusion

La décision dans l’affaire Lupaka Gold c. Pérou met en évidence un défi important pour concilier la protection des investissements et l’autodétermination des peuples autochtones. En classant la communauté de Parán comme un organe de l’État au motif qu’elle est reconnue par la constitution et à un statut de droit public, le tribunal a adopté une approche qui pourrait ne pas être tout à fait conforme aux tests élaborés par d’autres tribunaux internationaux. Cela crée une dichotomie : les communautés sont tenues responsables des actions qui affectent les investissements tout en ayant une autorité limitée sur les décisions relatives aux ressources qui ont un impact sur leurs territoires. Le présent article plaide en faveur d’une plus grande cohérence entre les tribunaux du RDIE et les autres instances judiciaires internationales afin de renforcer la cohérence du droit international en matière de droits autochtones et de clarifier la portée de la convention 169 de l’OIT et de la DNUDPA dans le contexte des investissements. Trois mesures constructives pourraient contribuer à faciliter cet alignement :

1. les tribunaux du RDIE pourraient tirer profit de l’incorporation des critères de l’intégration structurelle établis dans l’affaire Nicaragua et la jurisprudence connexe.
2. Les futures décisions des tribunaux pourraient établir une distinction plus explicite entre l’autorité déléguée par l’État et la gouvernance autochtone préexistante.
3. Les États qui négocient des traités d’investissement pourraient clarifier la relation entre l’autogouvernance autochtone et l’attribution à l’État.

Ces mesures pourraient contribuer à harmoniser la protection des investisseurs avec le cadre international en évolution s’agissant de l’autodétermination des peuples autochtones.

Auteur

Naimeh Masumy, doctorante à l’Université de Maastricht.