El 25 de junio de 2025, el tribunal del caso Lupaka Gold Corp. vs. Perú emitió una decisión sin precedentes, en la que concedió al inversor una compensación por daños y perjuicios de USD 40 millones. Esta sentencia puso de relieve la responsabilidad del Perú por no haber garantizado “protección y seguridad plenas” frente a la interferencia de terceros, así como por los actos de una comunidad Indígena local, atribuidos al Estado en virtud de los Artículos 4 y 5 de los Artículos sobre Responsabilididad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos (“ARSIWA”) de la Comisión de Derecho Internacional. Aunque este caso se encuentra enmarcado como una controversia convencional sobre la protección plena, la diligencia debida y la atribución estatal, el laudo revela de manera contundente las severas limitaciones impuestas al derecho a la libre determinación de las comunidades Indígenas. Subraya una estructura de gobernanza firmemente centrada en el Estado, en la que este conserva la autoridad supervisora última sobre los regímenes de inversión.

Este artículo sostiene que los tribunales de inversión suelen adoptar un marco interpretativo excesivamente restrictivo a la hora de evaluar la gobernanza en contextos de autodeterminación. Este marco divide la gobernanza en categorías internas y externas, lo que se aleja considerablemente de las definiciones más amplias establecidas por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) y otros órganos jurisdiccionales internacionales. El enfoque actual en la personalidad jurídica, el reconocimiento constitucional, la estructura institucional y el estatus de derecho público limita la comprensión de la gobernanza en el marco del derecho de los Pueblos Indígenas a la autodeterminación. La formulación restringida revela un marco de gobernanza dentro del sistema de ISDS que, aunque sea aparentemente cooperativo, en última instancia reasigna la responsabilidad y las acciones de las comunidades Indígenas al Estado, socavando la expresión auténtica de la autodeterminación.

Enfoque del tribunal sobre la gobernanza, la autoridad Indígena y la atribución

El caso Lupaka Gold vs. Perú pone de relieve las dificultades que encuentran los tribunales de inversión para establecer los limites normativos de la libre determinación a través de la noción de gobernanza y agencia estatal. El caso gira en torno a una controvertida explotación minera en las tierras ancestrales de la Comunidad de Parán, que posee un estrecho legado de autogobierno y vínculos espirituales con su territorio (párrafos 113(b), 257-259, 360-361, 631(iii)). La Comunidad de Parán procuró hacer valer su autoridad mediante protestas, ocupaciones y bloqueos, acciones que interrumpieron las operaciones mineras, lo que dio lugar a acusaciones de que Perú violó el Artículo 805 del TLC entre Canadá y Perú al no ejercer la debida diligencia y garantizar protección y seguridad plenas (PSP) frente la interferencia de terceros.

En este contexto, la interpretación del tribunal de Lupaka desvirtuó las protestas de la Comunidad de Parán, considerándolas no como expresiones válidas de autogobierno Indígena, sino como una mera “interferencia de terceros”. Este planteamiento se convirtió en el eje central de las alegaciones de la demandante relativas a la violación del estándar de PSP. La misma argumentó que las normas jurídicas aplicables imponían al Perú una obligación que iba más allá de la mera abstención, ya que exigían medidas positivas para mitigar las perturbaciones causadas por las comunidades locales. Asimismo, la demandante alegó que la “licencia social” es una responsabilidad clara del Gobierno. Esto significa que el Estado no solo debe reconocer estas condiciones, sino también trabajar para protegerlas utilizando sus leyes y facultades de administración, en lugar de considerarlas simplemente una idea social o política básica (párrafos 259-263 y 598). Siguiendo esta línea de pensamiento, la demandante citó el caso Cengiz vs. Libia para ilustrar que la obligación de cumplir con el estándar de PSP abarca dos componentes críticos: una obligación negativa de abstenerse de perjudicar la inversión y una obligación positiva de protegerla de la interferencia de la comunidad (memorial de contestación de la demandada, párrafo 42). Además, argumentó que la obligación de PSP define los límites de la gobernanza para Perú, exigiendo al Estado que gestione activamente los riesgos. Esto significaba que Perú tenía la responsabilidad de organizar, coordinar y desplegar sus instituciones de manera que se impidiera a las comunidades Indígenas y campesinas bloquear el proyecto minero. En este contexto, la demandante presentó la gobernanza como una responsabilidad centralizada del Estado, haciendo hincapié en su papel como principal autoridad en el mantenimiento del orden público con respecto a la inversión.

Por el contrario, Perú presentó un punto de vista diferente de la gobernanza en su argumento, que desvía la responsabilidad del Gobierno central a través de tres puntos principales:

1. Definición de licencia social: Perú argumentó que la “licencia social” es un acuerdo intangible, no escrito y dinámico entre una empresa y la comunidad local (párrafos 34 y 87). Hizo hincapié en que este concepto no involucra “la obtención formal de un Permiso ni una responsabilidad del Estado” (párrafo 91). Además, Perú afirmó que no es necesario obtener un permiso formal, tal y como se entiende en el derecho administrativo tradicional (párrafo 91). En este marco, la licencia social existe fuera del alcance de la autoridad regulatoria del Estado, lo que significa que el Gobierno central no tiene ninguna obligación de diligencia debida al respecto.
2. Responsabilidad empresarial para mantener el orden local: Perú argumentó que la empresa es responsable de mantener relaciones pacíficas y armoniosas con la comunidad local dentro de su zona de influencia. Este punto de vista traslada a la empresa la responsabilidad de gestionar las interacciones locales. Se espera que la empresa gestione las expectativas de la comunidad, genere confianza y obtenga el consentimiento tácito, mientras que el papel del Estado se limita a facilitar el diálogo, sin imponer medidas correctivas para proteger la inversión privada (párrafo 105).
3. Autodeterminación de los Pueblos Indígenas y la responsabilidad del Estado: Citando el Convenio No. 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (UNDRIP, por sus siglas en inglés), Perú alegó que las acciones emprendidas por las comunidades Indígenas se basan en su derecho a la libre determinación. Asimismo, afirmó que cuando estas comunidades expresan sus derechos mediante protestas, bloqueos u ocupaciones, el Estado no puede ser considerado responsable de tales acciones (párrafo 197). Dado que el Estado está obligado por obligaciones internacionales a respetar la autonomía Indígena, su capacidad de intervención es limitada, lo que lo exime de responsabilidad por la resistencia de la comunidad.

Al abordar la responsabilidad de Perú, el tribunal adoptó un enfoque diferente. Las conclusiones del tribunal delinean un marco claro y significativo para la responsabilidad del Estado con respecto a las comunidades Indígenas en virtud del TLC.

En primer lugar, el tribunal establece que Perú tiene la firme obligación positiva de ejercer diligencia debida en la protección de la inversión, lo que incluye gestionar y mitigar activamente la resistencia de la comunidad. Concluye que Perú no cumplió con esta responsabilidad, afirmando que sus intentos de diálogo fueron “ineficaces” y no cumplieron con los parámetros necesarios según el estándar de PSP (párrafo 360). Se espera que el Estado adopte medidas proactivas para anticipar y neutralizar posibles disturbios, en lugar de limitarse a convocar debates o recurrir a estrategias no coercitivas.

Esta compartimentación se torna evidente en el análisis de atribución del tribunal según los Artículos de la CDI sobre Responsabilidad del Estado. Atribuye los bloqueos y ocupaciones por parte de la Comunidad de Parán al Perú, interpretando a dicha comunidad como un órgano del Estado en virtud del Artículo 4 de los ARSIWA (memorial de la demandante, párrafo 237 y ss.; memorial de contestación de la demandada, párrafo 385). Como comunidad campesina registrada, reconocida constitucionalmente y estructurada como entidad de derecho público, sus acciones se consideran parte integrante del aparato estatal. El tribunal sostiene que las referencias a la autonomía, al Convenio No. 169 de la OIT y a la UNDRIP no alteran esta clasificación. Como señaló el tribunal, “la autonomía de la Comunidad de Parán, así como las referencias al Convenio No. 169 de la OIT y a la UNDRIP, no modifican esta caracterización. Si bien se reconoce la autonomía, ello no disminuye el hecho de que la Comunidad, como entidad de derecho público, es parte integrante del aparato estatal del Perú” (párrafo 239).

Al designar a la Comunidad de Parán como un órgano estatal, el tribunal integra efectivamente la gobernanza Indígena en el marco del Estado, presentando a dicha comunidad como una extensión descentralizada del Estado peruano. Esta caracterización tiene una consecuencia importante: ignora el hecho de que la autoridad de la Comunidad de Parán es anterior al reconocimiento del Estado, ya que se basa en el derecho consuetudinario y la autodeterminación, y no en una concesión jerárquica de poderes. Sin embargo, niega que esta autoridad se extienda al control de los actores externos, la explotación de los recursos o el destino del proyecto minero. En este sentido, los poderes de gobernanza están claramente divididos: la autoridad interna sobre la vida comunitaria se asigna a la Comunidad de Parán, mientras que la autoridad externa sobre la inversión, el desarrollo de los recursos y las relaciones con las empresas se reservan al Estado central. Esta estructura “interna/externa” restringe gravemente la capacidad de la comunidad para influir en las decisiones más importantes que afectan a su territorio, lo que limita efectivamente su papel en la gobernanza. Como resultado, las acciones colectivas de la comunidad, incluidas las protestas y los bloqueos, se clasifican como conducta estatal en virtud del Artículo 4 de los ARSIWA (párrafo 240). Además, incluso si la Comunidad de Parán estuviera decidida a actuar ultra vires, el tribunal invoca el Artículo 7 de los ARSIWA para afirmar que tales acciones siguen siendo atribuibles al Estado, ya que se produjeron a través de canales institucionales formales. Así, el razonamiento del tribunal sobre la naturaleza de los órganos estatales se basa en criterios formales que abarcan la personalidad jurídica en virtud del derecho interno, el reconocimiento constitucional, una estructura institucional definida y el estatus de derecho público.

Al basarse en criterios formales —personalidad jurídica, reconocimiento constitucional, estructura institucional y estatus de derecho público— el enfoque de este tribunal contrasta fuertemente con el adoptado por otros tribunales internacionales. Mientras que el tribunal de Lupaka consideró que estos indicadores formales eran suficientes para la atribución, la CIJ, los tribunales de ISDS en otros contextos y los tribunales de derechos humanos han desarrollado pruebas más sustantivas que examinan la relación real entre las entidades y los Estados. Estos marcos alternativos ofrecen importantes perspectivas sobre cómo deben entenderse las comunidades Indígenas dentro de las normas de atribución del derecho internacional.

Redefinición de los órganos estatales: los derechos indígenas y la ampliación de los límites de la gobernanza

La diferencia entre el enfoque del tribunal del caso Lupaka y la jurisprudencia internacional establecida queda clara cuando se analiza la manera en que otros tribunales determinan el estatus de órgano estatal. Los tribunales internacionales han desarrollado cuatro criterios distintos que van más allá del reconocimiento formal para examinar la naturaleza sustantiva de las relaciones de gobernanza. Estos criterios —integración estructural, autoridad funcional, control efectivo y autoridad preexistente— proporcionan un marco más matizado para distinguir entre verdaderos órganos estatales y las comunidades Indígenas autónomas.

La Prueba de Integración Estructural en Actividades Militares y Paramilitares

En el caso Actividades Militares y Paramilitares en y en contra de Nicaragua (Nicaragua vs. Estados Unidos), la CIJ destacó que, para que una entidad sea considerada parte de la estructura de un Estado en virtud del Artículo 4, debe tener una relación formal y jerárquica con el Gobierno central (párrafos 158-9). El tribunal señaló que, aunque el estatus de una entidad no se derive del derecho interno, esta puede seguir considerándose un órgano estatal si actúa íntegramente bajo el control del Estado. Este enfoque sugiere que la gobernanza es flexible y que el estatus de las entidades depende de circunstancias específicas, en lugar de asumir automáticamente que todas las entidades reconocidas forman parte de una estructura estatal formal.

La Prueba de Autoridad Funcional en el Caso Jan de Nul

El Artículo 5 de los Artículos de la CDI ayuda a determinar si una entidad ha sido delegada autoridad gubernamental, mientras que el Artículo 7 aborda las acciones que exceden dicha autoridad. En el caso Jan de Nul, el tribunal evaluó si la Autoridad del Canal de Suez tenía “poderes públicos” basándose en indicadores como el control regulatorio y las funciones jurídicas. Si no se cumple el Artículo 5, el Artículo 7 puede seguir responsabilizando al Estado si una entidad actúa con autoridad gubernamental, incluso más allá de los límites previstos. Por ejemplo, es probable que las comunidades Indígenas de Perú no cumplan los requisitos del Artículo 5, ya que sus facultades se limitan a la gobernanza interna. Sin embargo, en virtud del Artículo 7, si se les asignaran responsabilidades estatales específicas, sus actos podrían seguir siendo reconocidos como oficiales, incluso si excedieran su autoridad.

La Prueba de Control Efectivo en el Caso Bear Creek

En Bear Creek Mining Corp. vs. La República del Perú, el tribunal examinó si las acciones de las comunidades Indígenas durante las protestas podían atribuirse al Estado. Aplicando el Artículo 8 de los Artículos de la CDI, el tribunal determinó que los disturbios derivados de las operaciones mineras fueron impulsados por la presión de la comunidad sobre el Estado, y no por acciones dirigidas por este. El despliegue de las fuerzas armadas por parte del Ministerio del Interior para mantener el orden se caracterizó como una respuesta a las acciones independientes de la comunidad, y no como una prueba del control del Estado sobre dichas acciones. Esta distinción subraya un requisito probatorio fundamental: la atribución exige la prueba del control efectivo del Estado sobre una conducta específica, y no simplemente la presencia de órganos estatales durante los acontecimientos. Este razonamiento invita a una réplica: existe una distinción significativa entre la presión del público en general y las acciones de las comunidades Indígenas reconocidas constitucionalmente con facultades de autogobierno. Estas últimas pueden justificar un análisis de atribución diferente, dado su estatus único a nivel jurídico y político.

La Doctrina de la Autoridad Preexistente en el Caso Yakye Axa

Por último, un enfoque que contrasta claramente con el razonamiento de Lupaka es el marco adoptado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Yakye Axa Indigenous Community vs. Paraguay. La corte reconoció que la autoridad indígena tiene sus raíces en los sistemas de tenencia comunal y el derecho consuetudinario que son anteriores al propio Estado. Es fundamental señalar que esta autoridad no se deriva de una delegación del Estado, sino que existe de forma independiente, basada en la continuidad histórica y la autodeterminación.

Esta doctrina de la autoridad preexistente tiene importantes implicancias para el análisis de la atribución. Evita que las comunidades Indígenas sean clasificadas como órganos estatales en virtud del Artículo 4 de los Artículos de la CDI, ya que su autoridad se origina íntegramente fuera de la estructura estatal. Las comunidades indígenas ejercen el autogobierno en lugar de desempeñar funciones gubernamentales en nombre del Estado. Este marco constituye la réplica más contundente a los argumentos de atribución de los tribunales, ya que cuestiona la premisa fundamental de que la autoridad Indígena emana del aparato estatal o pasa a través del mismo.

En el contexto del caso Lupaka, la aplicación de estas pruebas indica una conclusión diferente. La Comunidad de Parán no cumple con el nivel de dependencia completa descripto en la sentencia de la CIJ en el caso de Nicaragua, ni ejerce los poderes coercitivos delegados sobre terceros como lo exige Jan de Nul. Además, actuó de manera independiente, sin la dirección del Estado, como se afirma en Bear Creek, y tiene una autoridad preexistente basada en el derecho consuetudinario, como se reconoce en Yakye Axa. Por lo tanto, el enfoque formalista del tribunal parece desaprovechar una importante oportunidad para armonizar el derecho de las inversiones con el marco jurídico internacional más amplio relativo a la gobernanza Indígena.

Conclusión

La decisión del caso Lupaka Gold vs. Perú destaca un importante reto a la hora de conciliar la protección de las inversiones con la libre determinación de los pueblos Indígenas. Al clasificar a la Comunidad de Parán como un órgano estatal basándose en su reconocimiento constitucional y su estatus de derecho público, el tribunal adoptó un enfoque que puede no estar totalmente en consonancia con los criterios desarrollados por otros tribunales internacionales. Esto crea una tensión: las comunidades son responsables de las acciones que afectan a las inversiones, pero tienen una autoridad limitada sobre las decisiones relativas a los recursos que afectan a sus territorios. Este artículo aboga por una mayor coherencia entre los tribunales de inversión y otros órganos decisores internacionales para reforzar la coherencia del derecho internacional en materia de derechos Indígenas y aclarar el alcance del Convenio 169 de la OIT y la UNDRIP en el contexto de las inversiones. Tres medidas constructivas podrían ayudar a facilitar esta armonización:

1. Los tribunales de ISDS podrian beneficiarse de la incorporación de las pruebas sobre integracion estrucutural del caso de Nicaragua y la jurisprudencia relacionada.
2. Las futuras decisiones de los tribunales podrían hacer una distinción más explícita entre la autoridad estatal delegada y la gobernanza Indígena preexistente.
3. Los Estados que negocian tratados de inversión podrían aclarar la relación entre el auténtico autogobierno Indígena y la atribución estatal.

Estas medidas contribuirían a armonizar la protección de los inversores con el marco internacional en constante evolución sobre la libre determinación de los pueblos Indígenas.

Autor

Naimeh Masumy, Candidata a un Doctorado en la Universidad Maastricht.