Kaloti Metals & Logistics, LLC (“Kaloti” o “la demandante”), una empresa exportadora de oro constituida en los Estados Unidos, inició un procedimiento contra la República del Perú (“Perú”, “la demandada”) en virtud del Acuerdo de Promoción Comercial entre Estados Unidos y Perú (“APC”) y el Convenio del CIADI, alegando que Perú había incumplido sus obligaciones con respecto a su inversión en el sector aurífero peruano. Específicamente, Kaloti alegó que Perú no había concedido un trato justo y equitativo a su inversión en virtud del Artículo 10.5 del APC, que recibió un trato menos favorable que los nacionales o las empresas peruanas en circunstancias similares, en contravención del Artículo 10.3 del APC, y que las acciones del Perú (incluida la incautación ilegal de sus cargamentos de oro) constituían una expropiación indirecta de su inversión, en violación del Artículo 10.7 del APC. En consecuencia, Kaloti solicitó una compensación monetaria por la pérdida de negocios y beneficios, el valor de su inversión en Perú y las costas judiciales. En respuesta, Perú planteó dos objeciones jurisdiccionales, basadas en ratione materiae y ratione temporis. Argumentó que la inversión de Kaloti era ilícita en virtud del APC y del Convenio del CIADI, y que sus demandas habían prescrito en virtud del Artículo 10.18 del APC. El presente artículo sobre el caso se refiere específicamente a la primera objeción, tras el laudo del tribunal del CIADI contra Kaloti (el “laudo”), dictado en mayo de 2024, en el que se desestimaron las demandas de Kaloti por falta de jurisdicción, ya que no existía una “inversión cubierta” en virtud del APC.

Tal y como se establece en los párrafos 42 a 57 del laudo, la actividad comercial de Kaloti consistía en el procesamiento y comercio de oro desde América Latina hacia los Estados Unidos. En 2012, comenzó a operar en Perú y sus actividades se expandieron rápidamente. Finalmente, abrió una oficina física en Lima, Perú. Sin embargo, después de 2013 se produjo un descenso en las compras de oro y, en 2018, esto llevó a que Kaloti se retirara del mercado peruano. Kaloti atribuye su salida a las medidas aplicadas por las autoridades peruanas, que finalmente provocaron el declive de su negocio en Perú.

Específicamente, en 2013 y 2014, las autoridades peruanas inmovilizaron temporalmente cinco cargamentos de oro procedentes de los proveedores de Kaloti con el fin de verificar su origen lícito. Esto dio lugar a investigaciones penales contra los proveedores y a “medidas limitativas de incautación” de los cargamentos, debido a pruebas que sugerían la existencia de lavado de activos. Los indicios de actividad delictiva impidieron a las autoridades peruanas levantar las inmovilizaciones, a pesar de las solicitudes de Kaloti. En 2012, Perú reforzó su marco legislativo en respuesta al creciente problema de la minería ilegal y el lavado de activos relacionados con la extracción de oro, facultando a sus autoridades para llevar a cabo investigaciones y dictar autos para preservar las pruebas.

Perú planteó una objeción jurisdiccional, argumentando que la inversión de Kaloti no se había realizado de conformidad con el derecho peruano y, por lo tanto, no cumplía los requisitos de una inversión protegida en virtud del APC y el Convenio del CIADI. Siguiendo el enfoque de “doble cerradura”, el tribunal evaluó si Kaloti tenía una “inversión cubierta” en virtud del APC y del Artículo 25 del Convenio del CIADI. Consideró tanto una definición basada en los activos como en la empresa, evaluando si los cinco cargamentos de oro constituían una inversión cubierta en virtud del APC y si la “empresa en marcha” de Kaloti en Perú también cumplía ese umbral (párrafos 320 a 326 del laudo).

Kaloti argumentó que su inversión en Perú incluía cinco cargamentos específicos de oro que fueron incautados o bloqueados por las autoridades peruanas. Sin embargo, Perú cuestionó la legalidad de estos cargamentos basándose en que estaban vinculados a actividades ilícitas y, por lo tanto, no estaban protegidos por el APC y el Convenio del CIADI.

En sus consideraciones sobre si los cinco cargamentos de oro constituían una inversión en virtud del APC y del Artículo 25 del Convenio del CIADI, el tribunal consideró en primer lugar si Kaloti poseía o controlaba los cargamentos de oro. Las pruebas sugerían que eran los proveedores quienes exportaban el oro y no Kaloti, ya que ninguna de las guías de remisión y las declaraciones de aduana se encontraban a su nombre. Todos los trámites aduaneros fueron realizados por los proveedores. Por esa razón, el tribunal concluyó que Kaloti no había demostrado que tuviera la propiedad o la posesión del oro en cuestión. El acto de comprar el oro no constituía en sí mismo una “inversión cubierta” en virtud del APC, ya que no convertía la transacción comercial en un interés de propiedad susceptible de protección en virtud del APC.

En cambio, el papel de Kaloti se asemejaba más al de un “intermediario” que al de un inversor. Obtuvo préstamos de Kaloti Jewellery (Dubái) para comprar el oro a los proveedores y luego revenderlo. Dado que los proveedores realizaron las declaraciones de aduana correspondientes al oro para su entrada a los Estados Unidos, los documentos también indicaban que los proveedores eran sus propietarios finales. En el mejor de los casos, la transferencia de la propiedad del oro a Kaloti solo habría tenido lugar a su llegada a los Estados Unidos. Por lo tanto, la incautación de los cinco cargamentos no privó a Kaloti de sus propios activos, ya que en ese momento no poseía ni la propiedad ni el control del oro. Por lo tanto, el tribunal consideró que no era necesario tener en cuenta otras consideraciones, como el nexo territorial de la inversión, la legalidad de las transacciones según el derecho peruano o si la naturaleza del oro en sí misma constituía una “inversión cubierta”, ya que el requisito de propiedad y control seguiría sin cumplirse (párrafos 331 a 343 del laudo).

Kaloti argumentó que su negocio en Perú constituía una empresa en marcha porque tenía una oficina física en Lima, contrataba a empleados locales y realizaba operaciones de comercio de oro continuamente durante varios años, entre otras razones. El tribunal examinó si las actividades de Kaloti podían considerarse como una inversión en una “empresa en marcha” en Perú. Concluyó, de acuerdo con la demandada, que el APC exigía que un activo tuviera múltiples características de inversión. El tribunal aplicó la prueba “Salini” al examinar los aspectos del negocio de Kaloti.

En primer lugar, en lo que respecta al compromiso de capitales y/u otros recursos por parte de Kaloti, el tribunal consideró que el comercio de oro no constituía en sí mismo una inversión sustancial. En sus demandas, Kaloti se había referido a sus planes de establecer una refinería en Perú como parte de la expansión de su negocio. Sin embargo, dicho plan no se llevó a cabo y los únicos gastos en los que incurrió fueron los que formaban parte de los costos comerciales normales. Además, Kaloti no estableció ninguna relación laboral en Lima (Perú), ya que contrató a contratistas independientes con contratos de servicios rescindibles con una notificación previa de 30 días de anticipación, lo que refleja una falta de compromiso con sus actividades en Perú. Todas las decisiones comerciales se tomaron en los Estados Unidos y no había otros indicios de una operación comercial en Perú, ya que Kaloti no estaba inscripta en el Registro Único de Contribuyentes del Perú. Tampoco hubo un compromiso sustancial de capitales que indicara una inversión en Perú (párrafos 344 a 369 del laudo).

En segundo lugar, al evaluar la duración de la inversión, el tribunal no consideró que existiera una empresa comercial a largo plazo que estuviera operando y generando valor económico en Perú. Aunque Kaloti había estado en Perú desde 2013, sus acuerdos no reflejaban un compromiso operativo duradero. Sus oficinas y contratos de servicios eran todos de corta duración, de un año, lo que indicaba un patrón de compromiso limitado en lugar de una empresa estable y continua (párrafo 371 del laudo).

En tercer lugar, no existía una expectativa real de obtener ganancias o utilidades derivadas de las actividades de Kaloti en Perú. Las ganancias fueron obtenidas por Kaloti Jewellery (Dubái), el principal comprador del oro, mediante su posterior venta en Estados Unidos. No se generaron ingresos reales en Perú —solo se pagaron los costos relacionados con las transacciones comerciales. El negocio no funcionaba como una empresa generadora de beneficios, ya que Kaloti no esperaba ningún rendimiento financiero de sus actividades en Perú (párrafos 373 a 374 del laudo).

En cuarto lugar, al considerar si hubo una asunción de riesgo, el tribunal concluyó que el tipo de riesgos a los que se enfrentaba Kaloti en la obtención y el comercio de oro eran meros riesgos comerciales ordinarios inherentes al sector. Las exposiciones comerciales, como las fluctuaciones de los precios de mercado, la variabilidad del suministro y otras incertidumbres logísticas, eran habituales y no constituían riesgos vinculados a una inversión en virtud del APC y el Convenio del CIADI (párrafo 378 del laudo).

La última consideración fue si las actividades de Kaloti contribuyeron al desarrollo económico del Perú. El tribunal señaló que el arrendamiento de una propiedad y la contratación de personal ofrecían un beneficio mínimo a la economía nacional. El tribunal consideró innecesario examinar si un impacto tan insignificante satisfacía el criterio, ya que no se cumplían todos los demás elementos esenciales de una inversión según el criterio “Salini”, lo que hacía que la evaluación de este factor fuera irrelevante para el análisis jurisdiccional general (párrafos 380 a 381 del laudo).

En esencia, el tribunal consideró que Kaloti no había demostrado que tuviera una inversión en una “empresa y negocio en marcha” en Perú. No se presentaron pruebas suficientes de una operación con sede en el país. Sus actividades allí se asemejaban más a transacciones comerciales periódicas que a actividades empresariales continuas. La falta de jurisdicción del tribunal le impidió pronunciarse sobre los argumentos de las partes relativos a la responsabilidad y los daños y perjuicios, o a la cuantificación de estos (párrafos 382 a 387 del laudo).

Tras evaluar la legalidad y la naturaleza de la inversión de Kaloti, el tribunal finalmente confirmó la objeción ratione materiae de Perú y declaró que no tenía jurisdicción en la controversia en virtud del APC y el Convenio del CIADI. Al desestimar la demanda de Kaloti, el tribunal concedió a Perú USD 3.509.234,41 en concepto de costos y USD 367.949,63 en concepto de costos del CIADI (párrafo 399 del laudo).

Si bien no existe una prueba única vinculante para determinar qué constituye una “inversión” en virtud del derecho internacional de las inversiones, hay un elemento común a todos los casos. Los tribunales siguen aplicando un umbral estricto para establecer una inversión. Para obtener protección en virtud de un tratado, los inversores deben demostrar que sus operaciones comerciales presentan características propias de una inversión, más allá de meras actividades transaccionales. Deben demostrar un compromiso de propiedad susceptible de protección en virtud de un tratado. La prueba “Salini” no es una lista de verificación obligatoria; sin embargo, sigue siendo un marco muy persuasivo para evaluar si existe una inversión y cómo pueden demostrar los inversores que sus activos entran dentro de la definición de “inversión”.

Aecaterini Loizidou es abogada titulada en Chipre que actualmente cursa un Máster en Solución de Controversias Internacionales (MIDS) en Ginebra.

El tribunal estuvo compuesto por el Profesor Donald McRae (nacional de Canadá y Nueva Zelanda, presidente del tribunal), el Profesor Dr. José Carlos Fernández Rozas (nacional español, designado por la demandante) y el Profesor Dr. Rolf Knieper (nacional alemán, designado por la demandada).