Pregunta 1: El «Por Qué» y las Conclusiones para los Responsables de Políticas

Paolo, su libro, Investment Arbitration’s Tightrope, llega en un momento de intenso “escrutinio y revisión” del sistema de ISDS. ¿Qué lo motivó a centrarse tanto en la ética, las facultades y las responsabilidades de los árbitros dentro de este amplio debate sobre la reforma? Al describir su función, ¿cuál es la principal conclusión que espera transmitir —en particular a los responsables de políticas y negociadores estatales que lean este libro?

Lo que más me llamó la atención en los últimos 15 años, al leer las diversas propuestas de reforma en estudios académicos (muchas de ellas muy grandiosas, muy estructurales), fue lo curiosamente ausentes que parecían estar a menudo los verdaderos inquilinos del sistema. Por supuesto, todo el mundo tenía opiniones sobre el edificio, pero muy pocos se paraban a pensar en las personas que se movían en su interior y tomaban las decisiones que habían dado forma a toda la estructura, ladrillo a ladrillo. En términos menos metafóricos, se me ocurrió que, si el arbitraje de inversiones se encuentra realmente en un momento de escrutinio, los árbitros no pueden ser tratados simplemente como muebles ocasionales, que se pueden meter y sacar según sea necesario. Sus decisiones interpretativas han adquirido, a lo largo de los años, un impulso silencioso propio; si lo hicieron como resultado de un esfuerzo concertado, tal como sostiene Schill (página 364-5), o simplemente por repetición, es incidental: el resultado acumulativo de esas decisiones ha sido bastante transformador (incluso se podría decir que constitutivo). Y una vez que me di cuenta de ello, empecé a ver que todo el debate sobre la legitimidad y la reforma había pasado por alto algo bastante importante: la cuestión de si quienes aplican efectivamente (y a menudo, elaboran de facto) esta ley debe estar sujetos a un criterio diferente al de quienes simplemente la estudian, la critican o presentan demandas basadas en ella. Lo que esperaba hacer era animar a los académicos, profesionales y árbitros a reconocer este sencillo punto: que jugar con convenciones adicionales, nuevos TBI y críticas académicas mordaces al sistema es solo la mitad del trabajo. La otra mitad consiste en reconocer el panorama ético en el que operan los árbitros. Si los árbitros, en la práctica, desempeñan una función pública (y creo que así es), entonces deben estar preparados, y de hecho se espera que lo estén, para llevarla a cabo teniendo en cuenta no solo a las partes contendientes, sino también el sistema más amplio que sus decisiones ayudan a sostener.

Pregunta 2: La Principal «Cuerda Floja»

Su libro explora los “deberes implícitos” de los árbitros, tales como considerar las “implicancias más amplias” de sus decisiones e incluso un “deber de facto de contribuir al desarrollo del derecho internacional de las inversiones”. Sin embargo, su conclusión final es contundente: los árbitros no son los “motores del cambio” y deben estar sujetos a la legislación aplicable, o sea, a los propios tratados de inversión. ¿Podría explicar con más detalle esta tensión central? ¿Cuál es la “cuerda floja” por la que deben caminar los árbitros entre estas responsabilidades implícitas y sistémicas que usted identifica y su mandato jurídico formal de resolver una controversia?

Para mí, observar a los árbitros de inversiones es como ver a alguien caminar por el muro estrecho de un jardín: es totalmente posible, siempre y cuando no se detengan a contemplar las vistas. Saben que sus decisiones trascienden a las partes que tienen ante sí; en un sistema en el que cada laudo se lee, se examina y se reutiliza, inevitablemente asumen “deberes implícitos” que surgen cuando su razonamiento contribuye a configurar un ámbito del derecho no codificado. Pero esto no los convierte en reformadores. Su mandato es claro, aunque escueto: resolver la controversia, aplicar el tratado y evitar adornos. El peligro de presentarlos como “motores del cambio” es que invita a un entusiasmo creativo que el sistema no puede absorber (una invitación que, a decir verdad, algunos árbitros aceptan con evidente placer). La cuerda floja se encuentra precisamente aquí. Por un lado, existe el riesgo de tener una visión estrecha: decisiones elaboradas como si existieran en espléndido aislamiento, ajenas a cómo se interpretarán y se utilizarán en el futuro. Por otro lado, existe la tentación de lanzarse a una gran invención doctrinal (y hemos visto algunas desde finales de la década de 1990), convirtiendo la interpretación en algo peligrosamente cercano a la legislación. Mi punto es que los árbitros no deben inclinarse demasiado hacia un lado ni hacia el otro, sino proceder con cierta conciencia de sí mismos: atentos a los ecos sistémicos de su razonamiento, pero anclados en el tratado del que deriva su autoridad. Pueden (y a veces deben) interpretar con estilo, pero no tienen libertad para crear sin restricciones. La legitimidad del sistema depende de que recuerden que son sus custodios, no sus arquitectos; en el momento en que olviden la diferencia, perderán el equilibrio.

Pregunta 3: Deberes de los Árbitros vs. Intereses de los Árbitros

Usted explica el “compromiso de los árbitros para promover la coherencia… del derecho” haciendo referencia a su “formación académica”. Esta perspectiva me parece algo formalista o idealista. Más allá de los deberes y responsabilidades, ¿cómo tiene en cuenta el marco que Ud. describe, los intereses que puedan tener los árbitros? Al fin y al cabo, el arbitraje de inversiones no es solo un mecanismo para resolver diferencias, sino también un negocio y una industria, y además muy competitiva. Me refiero a lo que yo llamaría el interés institucional de los árbitros en el régimen, su interés económico en que el sistema de ISDS siga siendo viable o, simplemente, el impacto de sus decisiones en su propio negocio. ¿Cómo encajan estos incentivos más sociológicos o económicos en su análisis de las responsabilidades de los árbitros?

El libro tiene, en efecto, un ligero toque de idealismo, alentado por un campo que invita a fingir que todo el mundo se mueve principalmente por amor al orden doctrinal. La realidad se acerca más a un club de caballeros bien constituido: se observan las normas, los modales son impecables, pero las mismas caras se acomodan fielmente en los mejores sillones. Los intereses de los árbitros forman parte de la ecología del sistema, y sería ingenuo, en el mejor de los casos, y falso en el peor, sugerir lo contrario. Una vez que un campo desarrolla su propio ecosistema y se repiten sus jugadores, quienes forman parte de él adquieren naturalmente un instinto para preservarlo. Mi objetivo no era negar estos intereses, sino dejar claro que no pueden establecer la norma de lo que deben hacer los árbitros. He intentado —no sé si lo he logrado— tratar estos intereses como parte del telón de fondo, una especie de decorado con respecto al cual deben medirse los deberes éticos. No se evaporan simplemente porque apelemos a principios superiores, pero cuando identifico las responsabilidades que se derivan del papel cuasi público de los árbitros, espero contrarrestar, al menos en parte, la fuerza gravitatoria de los incentivos profesionales. La verdad es que el arbitraje de las inversiones es tanto una empresa de derecho público como un mercado privado. Los árbitros se mueven entre ambos y, como cualquiera que tiene un pie en la acera y otro en un autobús en movimiento, deben cuidar su equilibrio. Los deberes éticos que describo no son la panacea para los incentivos estructurales, pero sí recuerdan que la legitimidad del sistema depende de que los árbitros resistan la pulsión de sus intereses internos y los externos. Sin embargo, lo contrario también es cierto: si se cree que el sistema falla porque está diseñado para favorecer a los inversores independientemente de los motivos por los que haya actuado un Estado, no se puede pedir a los árbitros que dejen de lado la redacción de la ley y reparen sus distorsiones con entusiasmo creativo. Las responsabilidades existen porque existen intereses, tanto los de los árbitros como los de los Estados, los inversores y los críticos.

Pregunta 4: La «Costumbre» del Activismo y «Nuevos Tratados, Viejos Resultados»

En su introducción, usted identifica el “activismo arbitral” como una “especie de costumbre” que se hizo necesaria debido a la “escasez de definiciones” en los antiguos y vagos TBI. Esto nos recuerda el trabajo de Wolfgang Alschner, a quien también hemos entrevistado. Su investigación empírica sugiere que, incluso cuando los Estados redactan “nuevos tratados” con un lenguaje más preciso para limitar la discrecionalidad de los árbitros, los tribunales suelen producir “resultados antiguos”. Y la UNCTAD indica que, a pesar de la reciente ola de tratados de inversión de nueva generación que son más precisos, el 98 % de los casos de ISDS se basan en tratados de antigua generación. ¿Cómo se relaciona su tesis —que los árbitros están, en última instancia, sujetos a la ley— con esta conclusión? Si la ley (los nuevos TBI) cambia, pero los resultados no, ¿cuestiona esto su conclusión y apunta a que son los intereses de los árbitros los que configuran la ley, en lugar de ser la ley la que configura su conducta?

Es una pregunta incómoda, porque obliga a mirar de frente la brecha entre lo que dice la ley y lo que realmente hace. Y una vez que se observa esa brecha, es difícil no preguntarse qué es lo que está frenando todo. El trabajo de Alschner (y las estadísticas de la UNCTAD, por cierto) captan, con bastante insistencia, la atención de cualquiera que quiera creer que un nuevo lenguaje en los tratados automáticamente dará lugar a un nuevo comportamiento arbitral. Mi afirmación de que los árbitros están “obligados por la ley” no pretende negar que los hábitos (y, de hecho, los intereses, aunque lo minimizo en el libro por razones que creo que son evidentes) siguen siendo obstinadamente persistentes. Es un recordatorio normativo, no una profecía de cumplimiento. Cuando digo que los árbitros deben cumplir la ley, soy consciente de que muchos, especialmente en el marco de los tratados más antiguos, se han acostumbrado a rebuscar en los cajones hasta encontrar algo que les resulte familiar. Y el sistema ha recompensado esa familiaridad: las mismas normas, las mismas plantillas interpretativas, el mismo lenguaje doctrinal que aparece una y otra vez, por muy refinados que sean los nuevos tratados.

Que los antiguos resultados persistan no es, en mi opinión, prueba de que los árbitros sean legisladores soberanos encubiertos. Más bien muestra lo profundamente arraigados que se vuelven los hábitos interpretativos cuando un régimen crece con tratados vagos y una predilección por el razonamiento basado en precedentes. Tras décadas de amplia libertad interpretativa, no se puede simplemente hacer que los responsables de la toma de decisiones se atengan a la redacción nítida de los nuevos tratados; ellos continúan, como es comprensible, aferrándose a lo que siempre han hecho. ¿Significa esto que sus inclinaciones moldean la ley más de lo que la ley los moldea a ellos? Hasta cierto punto, sí. Los intereses de los árbitros (no necesariamente personales) tienden a favorecer la estabilidad: la comodidad de los conceptos familiares y la renuencia a alterar una jurisprudencia en la que muchos han invertido un capital considerable. Precisamente porque existen estos intereses, es aún más importante articular la responsabilidad de acatar la ley tal y como está redactada, especialmente cuando los Estados se han tomado la molestia de redactarla de forma diferente. Pero la proposición opuesta también es válida: si se cree que los árbitros deben adherirse al texto del tratado porque dos Estados han decidido redactarlo de una manera determinada, no se les puede pedir que dejen de lado ese texto cuando sus consecuencias resulten desagradables. Las conclusiones de Alschner, en mi opinión, refuerzan la tesis central del libro: los árbitros caminan por la cuerda floja entre la atracción gravitatoria de la práctica pasada y la obligación de leer lo que realmente está escrito en la página. La persistencia de los “resultados antiguos” no es una prueba de que sean libres de inventar; es una prueba de cuánta disciplina se requiere (o quizás se debería requerir) para evitar la comodidad de los caminos familiares.

Pregunta 5: Los Actores que Faltan: Defensa y Vaguedad Estratégica

Usted sostiene que la elaboración de leyes por parte de los árbitros es a menudo una “respuesta necesaria” a la “vaguedad y generalidad inherentes” a la mayoría de los TBI (págs. 58-59). Sin embargo, esta vaguedad también puede ser estratégica. En foros de reforma como el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI, a menudo son los profesionales, y no solo los Estados, quienes abogan por mantener la flexibilidad. Mi última pregunta se refiere al papel de los actores que se encuentran menos analizados en su libro: los abogados defensores y el sector de la solución de controversias en general. ¿En qué medida la “elaboración de leyes” que usted describe está realmente impulsada por los árbitros, y por otro lado, en qué medida está configurada para ellos por medio de argumentos, pruebas y decisiones estratégicas de los defensores y los bufetes que participan en el caso?

Si se quisiera ser un poco malicioso, se podría decir que los árbitros suelen recibir más reconocimiento (admiración o acusaciones) del que realmente merecen. Gran parte de lo que parece ser una audaz creatividad judicial se acerca más, en realidad, a una suave pero firme orientación por parte de los defensores, que ya saben qué puerta quieren que se abra. La vaguedad de los TBI a veces puede ser estratégica, pero la estrategia rara vez es de los árbitros. Y el sector de la solución de controversias no es un actor secundario ocasional: los defensores son actores tan recurrentes como los árbitros, en un sistema en el que los argumentos se refinan y reciclan, las posiciones se ponen a prueba en distintos casos y la configuración del panorama jurisprudencial forma parte de un juego a largo plazo.

Los árbitros no son meros espectadores, por supuesto. Ellos eligen qué argumentos aceptar, cuáles rechazar y cuáles adornar con su propio estilo. Pero sería ingenuo sugerir que crean la ley de forma aislada. Su labor legislativa comienza con el menú que se les presenta, en el que algunos platos son más apetecibles que otros.

En cierto sentido, la dinámica de la industria ayuda a explicar por qué ciertas líneas interpretativas quedan arraigadas. Si los defensores alientan repetidamente a los tribunales a sostener patrones analíticos familiares, porque son los patrones en los que se han perfeccionado los argumentos, no es de extrañar que los tribunales lo hagan. El libro se centra en los árbitros, pero no niego la ecología más amplia en la que operan. Los abogados, las firmas de abogados, los peritos, todos ellos configuran las opciones disponibles para los árbitros y, a menudo, las que estos eligen. Los árbitros son los autores finales de los laudos, pero estoy de acuerdo en que gran parte del guion ha sido redactado de forma colaborativa, a veces de forma insistente, por los actores que comparecen ante ellos. Si he decidido centrarme en los árbitros es porque la literatura ya está repleta de análisis sobre cómo se comportan los Estados dentro del sistema del derecho de las inversiones, y se espera que los defensores, por su parte, se comporten exactamente como lo hacen; de hecho, son los únicos actores a los que no me inclino a culpar de nada, ya que es su propio trabajo el que les obliga a ser parciales. Mi enfoque en los árbitros tenía por objeto destacar que, si bien algunas decisiones han sido decididamente cuestionables (y algunos árbitros casi parecen esforzarse por favorecer a los inversores en un sistema ya construido para ello), la mayoría simplemente aplica la ley tal y como la encuentra. Y es la ley, más que los árbitros, la que está sesgada. No deseo que los árbitros hagan contorsiones para complacer a los inversores, sino todo lo contrario; pero como los considero similares a los jueces, y a los jueces como figuras centrales en cualquier sistema de justicia, público o privado, no puedo pedirles (ni puedo aprobar que se les pida) que se salgan de la ley para suavizar sus consecuencias. Tiendo a volver a la simple y poco llamativa verdad de que los árbitros no son ni los villanos ni los salvadores del sistema, por muy tentador que resulte asignarles cualquiera de esos papeles. Ocupan una posición más discreta, bastante profesional, si se quiere: leen las palabras que se les presentan, escuchan a los abogados que defienden una u otra interpretación y hacen lo mejor que pueden con lo que los redactores del tratado han plasmado en el papel. Esperar que reparen los defectos estructurales del sistema mediante acrobacias interpretativas no entra dentro de la descripción de su trabajo. Si se desea que el edificio tenga un aspecto diferente, hay que persuadir a los arquitectos para que lo vuelvan a intentar.