Discovery Global LLC c. République slovaque, affaire CIRDI n° ARB/21/51

Le contexte et les recours

Le 17 janvier 2025, un tribunal CIRDI a rendu sa sentence dans l’affaire Discovery Global LLC c. République slovaque (affaire CIRDI n° ARB/21/51), confirmant sa compétence en vertu du Traité bilatéral d’investissement (TBI) de 1991 entre la Slovaquie et les États-Unis, tout en rejetant tous les recours.

En 2006, une société britannique a obtenu trois licences d’exploration pour la recherche de gisements de pétrole et de gaz dans la région de Prešov, dans le nord-est de la Slovaquie. Elle a créé une filiale slovaque, Aurelian Oil & Gas Slovakia s.r.o. (AOG), afin de mener ces activités d’exploration. En 2008, AOG, par l’intermédiaire de ses filiales, a conclu des accords d’affermage avec deux sociétés, leur cédant chacune 25 % des droits sur les licences d’exploration et conservant une participation de 50 %. En 2014, Discovery a acquis AOG et sa participation de 50 % dans les licences d’exploration.

Le différend découle des obstacles rencontrés lors des activités d’exploration menées entre 2014 et 2018. Le demandeur a fait valoir que les mesures prises par la Slovaquie ont empêché AOG de forer des puits d’exploration à Smilno et Krivá Oľka et l’ont obligée à réaliser des évaluations d’impact environnemental (EIE), ce qui l’a empêché de remplir ses obligations fondamentales au titre des licences, à savoir mener à bien son exploration géologique. Plus précisément, le demandeur a contesté les mesures suivantes :

• S’agissant de Smilno, l’impossibilité d’accéder au site de forage par la route d’accès, qui a été bloquée par des militants locaux, en raison des décisions de la police, des tribunaux locaux et des autorités ;
• S’agissant de Krivá Oľka, le refus de renouveler un bail sur des terres forestières appartenant à la Slovaquie pour y mener des travaux géologiques, et le refus d’accorder une ordonnance d’accès obligatoire et la suspension injustifiée de la procédure ;
• S’agissant des EIE, l’imposition de la réalisation d’EIE complètes, alors que le demandeur avait convenu avec les militants locaux de se soumettre à une EIE préliminaire en échange du retrait de leur opposition.

Le demandeur a fait valoir que ces mesures constituaient (1) un traitement injuste et inéquitable, (2) un traitement arbitraire et discriminatoire, (3) un défaut de fournir des moyens efficaces, et (4) une expropriation abusive au sens du TBI. Dans ses premières soumissions, le demandeur, utilisant la méthode des flux de trésorerie actualisés pour calculer la juste valeur marchande de l’investissement, demandait une dédommagement financier d’au moins 568,2 millions USD, ainsi que le remboursement des frais d’arbitrage et le paiement d’intérêts postérieurs à la sentence. Ce recours a ensuite été ramené à 135 millions USD au cours de la procédure, assorti d’une demande alternative de seulement 3,7 millions USD, couvrant uniquement les coûts d’investissement perdus.

La compétence

La Slovaquie a soulevé des objections juridictionnelles sur les bases suivantes : l’absence d’investisseur et d’investissement éligibles, la violation de la bonne foi en raison de l’abus de forme juridique, la doctrine des mains sales, le non-respect des conditions préalables à la procédure, l’exception relative à l’ordre public et l’exception relative aux recours pour discrimination.

En ce qui concerne l’éligibilité de l’investisseur, le défendeur a soutenu que Discovery était une société « boîte aux lettres » dépourvue d’activités et d’actifs et n’ayant apporté aucune contribution ni effectué aucun investissement. Le tribunal a examiné le libellé du TBI, qui utilise le terme « société d’une partie » plutôt qu’« investisseur », et a noté qu’une contribution active n’était pas pertinente pour la définition de « société d’une partie ». Le tribunal a donc confirmé sa compétence ratione personae à l’égard du demandeur.

S’agissant de l’éligibilité de l’investissement, le tribunal a examiné la définition du terme « investissement » au sens du TBI et de la Convention du CIRDI, respectivement. Conformément à l’article I(1)(a) du TBI, le tribunal a estimé que les actions d’AOG Discovery achetées et la participation indirecte de Discovery dans les licences par l’intermédiaire d’AOG suffisaient à constituer un « investissement » protégé au sens de l’article I(1)(a)(ii) et v) de l’article I(1)(a) du TBI. Le TBI n’exige pas que l’investissement soit actif. En ce qui concerne la Convention du CIRDI, le tribunal a fait référence à l’appréciation objective établie par la jurisprudence antérieure du CIRDI, qui comprend trois éléments : (1) l’engagement ou l’affectation de ressources, (2) la durée, et (3) le risque, qui comprend l’attente d’un rendement ou d’un profit. Le tribunal a estimé qu’en l’espèce, dans la mesure où la Convention du CIRDI impose une contribution « substantielle » ou « significative », les montants en question répondent à cette caractéristique. Compte tenu de la prise de risque par le demandeur et de l’absence d’objection quant à la durée, le tribunal a conclu qu’il y existait bien un investissement éligible au titre du TBI et de la Convention du CIRDI.

Le défendeur a également soutenu que le propriétaire réel de Discovery, Michael P. Lewis, avait abusé de la forme juridique de la société pour se soustraire à ses obligations fiscales en vertu de la législation étasunienne. Cet argument a été rejeté par le tribunal, étant donné que Discovery est une personne morale indépendante qui détient des actifs et contracte des dettes, et qu’aucune allégation ni élément probant ne suggère que M. Lewis ait déclaré de manière incorrecte les revenus et les dépenses de Discovery.

S’agissant du recours fondé sur la doctrine des mains sales comme obstacle à la compétence et à la recevabilité, le tribunal a tout d’abord précisé que, puisque le défendeur avait soulevé cette objection hors délai, conformément à la règle 41(2) du règlement d’arbitrage du CIRDI, celle-ci ne pouvait être examinée qu’au regard de la compétence. Le tribunal a noté que ni le TBI ni la Convention du CIRDI n’exigent qu’un investissement soit réalisé conformément à la loi de l’État d’accueil. En l’absence d’une telle clause de légalité, la doctrine des mains propres ne peut exclure la compétence que dans des « cas particulièrement graves » où un investissement est réalisé par des « moyens illégaux, frauduleux ou par la corruption ». Aucun des faits allégués n’atteignant le seuil de gravité requis et aucun n’étant lié à la décision de Discovery d’investir, le tribunal a rejeté ce recours.

S’agissant du non-respect des conditions préalables à la procédure, le tribunal a rejeté l’objection du défendeur selon laquelle le demandeur n’avait pas engagé de négociations comme l’exige l’article VI du TBI, compte tenu des nombreuses communications échangées entre les parties sans qu’un règlement à l’amiable n’ait été trouvé.

Le tribunal a ensuite examiné l’exception relative à l’ordre public invoquée par le défendeur en vertu de l’article X(1) du TBI. Le tribunal a estimé que l’article X(1) ne concernait pas la compétence, mais la responsabilité, car il « n’a aucune incidence sur la question de savoir si le demandeur a réalisé un investissement protégé en vertu du TBI ». S’agissant des exceptions prévues à l’annexe du TBI, la condition préalable de notification requise à l’article II(1) du TBI n’étant pas remplie, le défendeur ne peut invoquer aucune exception applicable.

Le tribunal a donc rejeté toutes les objections préliminaires du défendeur.

La responsabilité

Dans les remarques liminaires de la section consacrée à la responsabilité, le tribunal a présenté une vue d’ensemble des éléments de preuve et a émis des doutes généraux quant au fondement des recours. À Smilno, le droit d’utiliser la route d’accès aux sites de forage était au cœur du différend. Toutefois, les éléments de preuve indiquaient que la route d’accès était une voie privée qu’AOG n’avait pas le droit d’utiliser sans le consentement du propriétaire ou sans une décision ministérielle du ministère de l’Environnement. À Krivá Oľka, les preuves suggéraient que les mesures contestées étaient imputables à des erreurs juridiques et décisionnelles d’AOG. Discovery elle-même avait abandonné ses programmes de forage en raison de contraintes financières après que l’autorité eut imposé à AOG l’obligation de réaliser une EIE complète. Gardant ces faits à l’esprit, le tribunal a examiné tour à tour le TJE, le traitement arbitraire et discriminatoire, la disposition relative aux moyens efficaces prévue par le TBI et l’expropriation.

Le TJE

L’article II(2)(a) du TBI stipule que « [l]es investissements bénéficieront en tous temps d’un traitement juste et équitable, jouiront d’une protection et d’une sécurité intégrales et ne feront en aucun cas l’objet d’un traitement moins favorable que celui qui est conforme aux principes du droit international ». Le tribunal a d’abord déterminé la norme juridique et le contenu du TJE, compte tenu du désaccord des parties sur la question de savoir si l’article II(2)(a) du TBI se limite à la norme minimale de traitement (NMT).

Le tribunal s’est appuyé sur l’article 31 de la CVDT pour interpréter le TBI. L’analyse textuelle a montré que l’article II(2)(a) du TBI contient trois éléments distincts, et que le premier élément, « traitement juste et équitable », n’est pas lié au troisième, à savoir le traitement conformément aux « principes du droit international ». En outre, se référant à l’affaire Vivendi II c. Argentine, le tribunal a estimé qu’il n’y avait « aucune raison d’assimiler les principes du droit international à la norme minimale de traitement », car les premiers « renvoient à une catégorie de sources plus large que la coutume ». Cette interprétation peut être corroborée par le contexte fourni par d’autres articles du TBI au libellé similaire. L’objet et le but du TBI ne suggèrent pas le contraire. En outre, le tribunal a examiné l’interprétation d’autres tribunaux assimilant le TJE à la NMT, tels que El Paso Energy c. Argentine, notant que cette incohérence était due au fait que le tribunal de El Paso n’avait pas fait référence à la CVDT. Le tribunal a donc conclu que la norme TJE de l’article II(2)(a) est une norme autonome du traité qui ne se limite pas à la NMT ou au droit international coutumier.

S’agissant du contenu de la norme TJE, le tribunal s’est référé à des décisions arbitrales et judiciaires existantes et a résumé que « le TJE peut couvrir la protection des attentes légitimes, la protection contre les comportements arbitraires, déraisonnables, disproportionnés et de mauvaise foi, le principe de procédure régulière et la protection contre le déni de justice ».

Le tribunal a confirmé que des attentes légitimes peuvent naître lorsque l’État a donné des garanties claires et précises à un investisseur et que la décision de l’investisseur de réaliser l’investissement reposait sur ces garanties. Le comportement des investisseurs eux-mêmes, y compris l’exercice significatif de diligence raisonnable, et les conditions générales des États d’accueil doivent également être pris en considération, en référence à la décision rendue dans l’affaire LSG c. Roumanie.

En l’espèce, à Smilno et Krivá Oľka, le tribunal a estimé que ni les licences d’exploration ni leur renouvellement ne contenaient de déclaration spécifique selon laquelle Discovery et AOG seraient en mesure de forer ou d’exploiter. À Smilno, Discovery a cru à tort qu’elle avait le droit d’utiliser la route d’accès comme une route publique à usage spécial, alors qu’il s’agissait en réalité d’une propriété privée. Cela aurait pu être évité si Discovery avait fait preuve de diligence raisonnable avant l’investissement, comme l’on pouvait raisonnablement l’attendre d’un investisseur prudent soucieux de comprendre le cadre réglementaire applicable. Au lieu de cela, elle s’est contentée de « faire le tour et de parler au maire » et de consulter « plusieurs cartes officielles » sans obtenir aucun avis juridique.

S’agissant de Krivá Oľka, le tribunal a estimé que, même s’il existait des attentes légitimes, le défendeur ne les avait pas frustrées. En ce qui concerne le refus de renouveler le bail, celui-ci était motivé par le non-respect des conditions et du délai par AOG. Même en considérant la décision du ministère de l’Agriculture comme excessivement formaliste au regard du droit slovaque, le tribunal a estimé que cette décision n’était pas arbitraire ou partiale au point de constituer une violation du TBI, et que cet « obstacle temporaire ne compromettait pas complètement les projets d’exploration d’AOG ». S’agissant du refus d’accorder une ordonnance d’accès obligatoire, aucun élément de preuve n’étayait l’affirmation du demandeur selon laquelle la décision du ministère de l’Environnement avait été dictée par des fonctionnaires de rang supérieur. La suspension de la procédure visait à vérifier la condition préalable factuelle prévue par le droit slovaque pour rendre l’ordonnance, à savoir l’existence d’un désaccord entre les parties privées quant à un nouveau bail. AOG aurait pu facilement reprendre la procédure en confirmant l’existence du désaccord pendant qu’elle restait inactive.

S’agissant de l’EIE, le tribunal a estimé qu’AOG ne pouvait raisonnablement prétendre avoir une attente légitime de ne pas devoir se soumettre à des procédures d’EIE pour ses forages d’exploration, puisque ni le TBI ni les licences ne contenaient de clause de stabilisation ou d’engagement spécifique en matière de stabilité réglementaire. De plus, la prescription relative à l’EIE visait à transposer la directive de l’UE en matière d’EIE dans le droit interne. Selon l’arrêt rendu dans l’affaire Electrabel c. Hongrie, les membres de l’UE ne peuvent en principe être tenus responsables du respect d’une décision juridiquement contraignante de l’UE, d’autant plus qu’en l’espèce, Discovery aurait pu s’attendre à un changement réglementaire si elle avait fait preuve de diligence raisonnable. En tout état de cause, malgré certaines lacunes formelles des décisions relatives à l’EIE, le tribunal n’a pas considéré qu’il s’agissait de « vices graves » constituant une violation du traité. Cela pouvait être corroboré par le fait qu’AOG aurait pu faire appel des décisions, mais s’était abstenu de le faire sans fournir de raisons convaincantes.

S’agissant du caractère raisonnable, de la proportionnalité et du respect des procédures régulières, le tribunal a examiné si le comportement des différentes branches de l’État était cohérent, si la mesure en question était une politique rationnelle visant un objectif public légitime, si elle était proportionnelle au regard des intérêts en jeu et si elle était transparente. Le tribunal n’a constaté aucune incohérence dans le comportement de l’État. Aucun élément ne suggérait que les mesures avaient été adoptées pour empêcher AOG d’exercer ses activités. Au contraire, les autorités slovaques ont « largement soutenu les activités d’AOG ».

S’agissant du déni de justice, le tribunal a renvoyé à l’affaire Infinito Gold c. Costa Rica pour en circonscrire le contenu à « un manquement fondamental dans l’administration de la justice par l’État d’accueil ». Les retards dans la procédure judiciaire allégués par le demandeur étaient soit imputables à l’investisseur, soit insuffisants pour justifier un constat de déni de justice.

En conclusion, le tribunal a statué que le défendeur n’avait pas manqué à ses obligations au titre du TJE.

Le traitement arbitraire et discriminatoire

Le tribunal a estimé que le demandeur n’avait pas établi l’existence d’une différence de traitement injustifiée par rapport à une entité slovaque contrôlée par des intérêts étrangers. La différence relative à l’ordonnance d’accès obligatoire était due au fait que l’entreprise slovaque NAFTA avait diligemment fourni les documents requis par le ministère de l’Environnement, contrairement à AOG qui avait refusé de fournir les preuves demandées. S’agissant du refus de prolonger le bail, le délai plus long nécessaire pour approuver le bail était conforme au délai imparti et ne devait pas être considéré comme un signe de discrimination. L’obligation relative à l’EIE a également été appliquée à d’autres licences d’exploration. Par conséquent, le tribunal a rejeté le recours fondé sur le traitement arbitraire et discriminatoire.

Les moyens effectifs

Le demandeur a invoqué l’article II(6) du TBI pour contester plusieurs retards dans les procédures judiciaires et administratives. L’article II(6) dispose que « [chacune des parties] fournira des moyens efficaces pour faire valoir ses droits et exécuter ses obligations en ce qui concerne les investissements et les autorisations s’y rapportant ainsi que les accords d’investissement ». Le tribunal a jugé ce recours non fondé, étant donné que la durée de la procédure, compte tenu de ses spécificités, était raisonnable et que les retards étaient imputables aux actions du demandeur lui-même.

L’expropriation

Le tribunal a rejeté ce recours pour deux raisons. Premièrement, Discovery détenait toujours des actions dans AOG, et ses intérêts dans les licences d’exploration avaient expiré en raison de la renonciation d’AOG. Deuxièmement, le tribunal a déclaré que les mesures examinées ci-dessus n’avaient pas atteint le niveau d’une violation du traité et qu’« une mesure qui ne viole pas le TJE ou une norme similaire ne peut en aucun cas constituer une expropriation ».

Conclusion

Le tribunal dans l’affaire Discovery Global c. Slovaquie a conclu que le défendeur avait clairement EU gain de cause malgré quelques instances de conduite discutable qui ne constituaient pas une violation du traité. Il a fourni une analyse détaillée de la norme TJE en vertu du TBI, précisant que les investisseurs doivent faire preuve d’une diligence raisonnable significative pour générer des attentes légitimes, et que les revers temporaires au cours d’un investissement ne frustrent pas en eux-mêmes les attentes légitimes.

Ayant rejeté tous les recours de Discovery, le tribunal a condamné le demandeur à payer l’intégralité des frais de l’arbitrage et 75 % des frais juridiques et autres coûts du défendeur, soit environ 2,3 millions d’euros, majorés d’intérêts simples au taux équivalent au rendement des obligations d’État slovaques à 2 ans.

Autrice

Weitong Shan est une ancienne stagiaire du programme ELP au sein de l’équipe Investissements de l’IISD.

Remarques

Le tribunal était composé de Gabrielle Kaufmann-Kohler (présidente, nommée par les co-arbitres), de Stephen L. Drymer (nommé par le demandeur) et de Philippe Sands (nommé par le défendeur).