République du Kazakhstan c. World Wide Minerals Ltd. Et autres, [2025] EWHC 452 (Comm), 28 février 2025

Aperçu

Dans une décision qui touche au cœur même de la régularité de la procédure arbitrale, la Cour commerciale d’Angleterre et du Pays de Galles a annulé une sentence arbitrale accordant des dommages-intérêts rendue dans un arbitrage investisseur-État devant la CNUDCI, au motif qu’elle n’avait pas examiné le moyen de défense principal de l’État fondé sur la causalité.

Dans l’affaire République du Kazakhstan c. World Wide Minerals Ltd. et autres ([2025] EWHC 452 (Comm)), la cour a estimé que l’omission du tribunal d’examiner le « scénario contrefactuel » du Kazakhstan, à savoir son argument principal expliquant pourquoi l’investissement aurait échoué indépendamment de toute violation du traité, constituait une irrégularité grave au sens de l’article 68(2)(d) de la loi de 1996 sur l’arbitrage.

Le contexte

World Wide Minerals Ltd. (« WWM »), une société minière canadienne, a engagé une procédure d’arbitrage devant la CNUDCI contre la République du Kazakhstan en 2013 concernant son investissement infructueux dans le secteur de l’uranium au Kazakhstan. En 1996, WWM avait conclu un accord de gestion avec une entreprise publique (TGK) pour gérer et capitaliser son installation de traitement d’uranium à Stepnogorsk. En contrepartie, WWM espérait obtenir des droits d’extraction et d’exportation à long terme sur les ressources en uranium. WWM a fait valoir que le Kazakhstan avait manqué à ses obligations au titre du TBI de 1989 entre le Canada et l’URSS, dont le Kazakhstan était considéré comme le successeur.

Les principales allégations de WWM portaient notamment sur le refus illégal d’accorder la licence d’exportation nécessaire à la vente d’uranium à une société étasunienne de services publics, Consumers Energy (la « violation relative à la licence d’exportation »), et sur le fait que l’État ne l’avait pas informée de la faillite de TGK (la « violation relative à la faillite »). Un tribunal arbitral siégeant à Londres, composé de Sir Franklin Berman et du professeur John Crook et présidé par le professeur Park, a rendu sa sentence finale le 29 octobre 2019, constatant des violations limitées du TBI et accordant à WWM 13,7 millions USD au titre des coûts irrécupérables, qui s’élevaient à environ 54,5 millions USD avec intérêts en 2020.

La première contestation (2019)

Le Kazakhstan a contesté la sentence de 2019 en vertu de l’article 68(2)(a) de la loi de 1996 sur l’arbitrage, arguant que le tribunal avait déterminé le montant des dommages-intérêts sur la base d’une théorie des coûts irrécupérables qui n’avait pas été invoquée par les parties. En 2021, la Cour commerciale a confirmé la contestation. Le juge Pelling QC a estimé que le Kazakhstan avait subi une injustice substantielle car il n’avait pas EU la possibilité d’aborder la question de la causalité et du préjudice de manière appropriée. Il a renvoyé les questions de causalité, de quantification et des coûts pour réexamen.

L’arbitrage des questions renvoyées (2022)

Une nouvelle phase de l’arbitrage a suivi. En juillet 2022, le tribunal composé des mêmes trois membres a entendu des observations écrites et orales détaillées sur la causalité et les dommages-intérêts au cours d’une audience de cinq jours. La défense centrale du Kazakhstan dans cette procédure était son « scénario contrefactuel ». Il a fait valoir que même si la violation relative à la licence d’exportation n’avait pas eu lieu, l’investissement de WWM aurait de toute façon échoué en raison de ses violations persistantes du contrat de gestion.

Plus précisément, le Kazakhstan a affirmé que WWM avait violé à plusieurs reprises le contrat de gestion en ne procédant pas à des injections de capital et en ne respectant pas ses obligations de paiement. Selon lui, ces violations étaient la véritable cause de l’échec de l’investissement. Le Kazakhstan avait résilié le contrat en 1997, une résiliation que le tribunal avait jugée légale dans sa décision antérieure de 2019.

Le Kazakhstan a fait valoir que, comme la résiliation n’était pas liée aux violations du TBI, le refus d’octroyer la licence d’exportation n’avait pas de lien de causalité avec la perte subie par WWM. Le tribunal était donc tenu, selon le Kazakhstan, d’évaluer cette autre chaîne causale avant d’accorder une indemnisation.

La deuxième sentence et la nouvelle contestation au titre de l’article 68 (2024)

En mars 2024, à la suite de la démission du président, le tribunal composé de deux membres (Sir Franklin Berman et le professeur John Crook) a rendu une deuxième sentence. Il y a réitéré les conclusions précédentes de la sentence de 2019 selon lesquelles la violation relative à la licence d’exportation était un facteur déterminant. Cette violation, conjuguée à d’autres, a entraîné la perte définitive de l’investissement de WWM au Kazakhstan. Le tribunal a réattribué la somme de 13,7 millions USD au demandeur au titre des coûts irrécupérables.

Toutefois, la sentence ne consacrait qu’un seul paragraphe à la causalité. Elle ne faisait aucune référence au « scénario contrefactuel ». Ce silence a déclenché la deuxième contestation du Kazakhstan au titre de l’article 68, dans le cadre de laquelle il a fait valoir que cette omission constituait un manquement à l’obligation de traiter une question centrale qui avait été renvoyée au tribunal en vertu de l’article 68(2)(d) de la loi sur l’arbitrage.

Le jugement du tribunal commercial

Le juge Bryan a retenu le recours du Kazakhstan. Dans un jugement détaillé, il a estimé que le tribunal n’avait pas examiné le « scénario contrefactuel », une « question centrale, voire la question essentielle » dans la procédure renvoyée. En appliquant le critère bien établi en trois parties, à savoir (i) existait-il une question devant le tribunal, (ii) cette question a-t-elle été soumise au tribunal, et (iii) le tribunal a-t-il omis de la traiter, il a répondu par l’affirmative à chacune de ces questions.

Le juge Bryan a noté que le « scénario contrefactuel » avait été pleinement examiné au cours de la procédure, à travers des observations écrites détaillées, des plaidoiries et des témoignages d’experts sur le droit kazakh, le droit des contrats et les marchés de l’uranium. Malgré cela, la sentence n’a pas fait référence à l’argument central du Kazakhstan selon lequel le contrat de gestion aurait dans tous les cas été résilié pour violation et que WWM aurait perdu son investissement indépendamment du refus d’octroyer la licence d’exportation.

Il est essentiel de noter que le seul paragraphe du tribunal consacré à la causalité n’a abordé aucune des contestations factuelles ou juridiques sous-tendant la théorie du Kazakhstan. Le juge Bryan a fait remarquer : « [L]a sentence ne fait aucune mention des éléments invoqués par le Kazakhstan dans le cadre du scénario contrefactuel […] et encore moins des conclusions ou décisions à cet égard. Il s’agit là, en tout état de cause, d’une situation remarquable » [paragraphe 6, italiques ajoutés].

Une grave irrégularité et une injustice substantielle

La cour a conclu que l’omission du tribunal constituait une irrégularité grave au sens de l’article 68(2)(d) de la loi sur l’arbitrage.

S’appuyant sur les affaires RAV Bahamas Ltd c. Therapy Beach Club, [2021] UKPC 8, et Secretary of State for the Home Department c. Raytheon Systems Limited, [2014] EWHC 4375 (TCC), le juge a souligné que le fait de ne pas trancher une question essentielle violait le principe de procédure régulière qui sous-tend le cadre de l’arbitrage. La cour a conclu que cette omission avait causé une injustice substantielle. Si le tribunal avait accepté le scénario contrefactuel présenté par le Kazakhstan, il aurait pu conclure que WWM n’avait subi aucune perte indemnisable, rendant ainsi la sentence arbitrale injustifiée. Selon le juge Bryan, la gravité de l’irrégularité rendait inhérente la probabilité d’une injustice.

La réparation et le renvoi

La cour a fait droit à la demande du Kazakhstan et a annulé la sentence en ce qui concerne la causalité et les dommages-intérêts. L’affaire a été renvoyée pour réexamen conformément à l’article 68(3) de la loi sur l’arbitrage. Les parties ont été invitées à présenter leurs observations sur la forme précise de la réparation. Cependant, le tribunal avait été réduit à deux arbitres suite à la démission du président pour raisons de santé. De plus, le Kazakhstan avait précédemment refusé la demande de WWM d’accepter la reconduction du même tribunal, ce qui soulevait des questions quant à la conduite future de l’arbitrage.

Conclusion

Le calcul de l’indemnisation et des dommages-intérêts est l’une des questions contentieuses à l’ordre du jour de la réforme du RDIE. Le Groupe de travail III de la CNUDCI s’est efforcé de traiter certaines des pratiques problématiques du RDIE à cet égard. L’octroi des coûts irrécupérables est parfois présenté comme une réparation possible face à l’augmentation constante des montants accordés sur la base de l’actualisation des flux de trésorerie. La présente affaire montre toutefois que même l’octroi des coûts irrécupérables doit satisfaire aux prescriptions en matière de causalité. Il ne s’agit pas d’une solution de repli par défaut lorsque l’indemnisation calculée sur la base des revenus futurs échoue.

Autrice

Meher Tandon est une avocate indienne spécialisée dans le règlement des différends internationaux.

Remarque

Le jugement a été rendu par l’honorable juge Bryan, le 28 février 2025.