Vercara (anteriormente Neustar) vs. Colombia (Caso del CIADI No. ARB/20/7)

Introducción y antecedentes

El 20 de septiembre de 2024, un tribunal emitió su laudo en el caso Vercara (anteriormente Neustar) vs. Colombia. La demandante es Neustar Inc., constituida en virtud de las leyes de Delaware, y la demandada es la República de Colombia (“Colombia”). La controversia concierne la decisión, por parte de Colombia, de no prorrogar un contrato de concesión para administrar el dominio «.co» de dicho país, un dominio de nivel superior que ha adquirido un importante valor comercial a nivel mundial como alternativa a «.com.»

En 2009, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTIC) de Colombia otorgó a .Co Internet una concesión por 10 años, estableciendo en el contrato que «el plazo pactado podrá ser prorrogado en la forma y términos en que se establezca en la legislación vigente al momento de efectuarse». En 2014, Neustar compró todas las acciones de .Co Internet.

A medida que se aproximaba la fecha de expiración de la concesión, en febrero de 2020, Neustar reclamó que tenía derecho a una prórroga de 10 años en virtud de la Ley 1065 de 2006 colombiana. Por su parte, Colombia inició un nuevo proceso de licitación pública anunciado por el Presidente, lo que llevó a Neustar a presentar un procedimiento interno solicitando medidas cautelares, y una demanda ante el CIADI bajo el Acuerdo de Promoción Comercial (“TLC”) entre EE.UU. y Colombia.

Neustar finalmente participó y ganó la nueva licitación a través de .Co Internet pero bajo términos financieros muy diferentes (19% versus el anterior 93%–94% de participación en los ingresos). Durante el arbitraje, Neustar experimentó una reestructuración corporativa, transfiriendo su demanda de arbitraje a Security Services (posteriormente denominada Vercara), donde se plantearon objeciones jurisdiccionales adicionales.

Razonamiento del tribunal —Jurisdicción

En primer lugar, el tribunal abordó siete objeciones jurisdiccionales presentadas por Colombia.

Cláusula de bifurcación o elección de foro irrevocable, ausencia de una controversia cristalizada, renuncia defectuosa

En primer lugar, con respecto a la disposición de elección de foro irrevocable del Anexo 10-G del TLC, el tribunal concluyó que, a pesar de una coincidencia sustancial de los hechos, las demandas de Neustar ante el Consejo de Estado colombiano y el tribunal del CIADI eran muy diferentes. El procedimiento en Colombia era una solicitud de medidas provisionales en virtud del derecho procesal nacional, mientras que el arbitraje versaba sobre el incumplimiento del TLC (párrafos 220–231).

En segundo lugar, el tribunal rechazó la demanda de Colombia de que Neustar no cumplió con los requisitos procesales previos previstos bajo el Art. 10.16 del TLC, al encontrar pruebas claras de que había una controversia en las comunicaciones de las partes y una notificación de intención conforme (párrafos 233–240 y 254–258).

En tercer lugar, en cuanto a la obligación de renuncia en virtud del Art. 10.18(2) del TLC, a pesar de que Colombia alegó que Neustar había renunciado al acceso a los tribunales colombianos y que contradijo la renuncia al iniciar un procedimiento interno solicitando medidas cautelares, el tribunal dictaminó que la renuncia de Neustar cubría todos los foros y que las solicitudes de medidas cautelares estaban explícitamente permitidas bajo el TLC (párrafos 259–261 y 270–279).

Falta de legitimidad debido a la venta, mala fe y abuso del proceso

En cuarto lugar, en cuanto a la legitimidad de Neustar después de vender .Co Internet a GoDaddy y a la afirmación de Colombia de que debía ser la propietaria de la inversión al momento de iniciar el arbitraje, el tribunal concluyó que existía una controversia legal cuando se presentó la notificación de intención y la solicitud de arbitraje (SDA), y que la venta, en agosto de 2020, ocurrió después de la iniciación del arbitraje en marzo de 2020, momento en el cual el CIADI registró la SDA, por lo que no tuvo ningún efecto sobre la legitimidad (párrafos 310–331).

En quinto lugar, el tribunal desestimó las alegaciones de mala fe y abuso del proceso presentadas por Colombia, al no encontrar ninguna prueba de que la reestructuración corporativa se realizó para asegurar la jurisdicción o una presión indebida sobre las autoridades colombianas para renovar el contrato y no proceder a un nuevo proceso de licitación pública. La reestructuración, con la venta de .Co Internet, no modificaron ninguno de los derechos existentes cuando la SDA y la demanda fueron presentadas. Con respecto a la presión indebida, la demandante inició el procedimiento ante el Consejo de Estado y el de arbitraje de conformidad con las cláusulas de solución de controversias del TLC y el contrato de 2009, ejerciendo los derechos legales y contractuales que le correspondían (párrafos 353–376).

Demandas contractuales vs. de tratado

En sexto lugar, con respecto a si las demandas de Neustar eran contractuales y no basadas en un tratado, tal como alegó Colombia, el tribunal determinó que la esencia real de las demandas estaba relacionada con la inversión por varias razones: el contrato de 2009 involucraba el dominio.co (un activo público regulado por el MinTIC); conformaba las bases de la inversión más amplia de Neustar en Colombia, que creció sustancialmente con los años; y el MinTIC actuó en ejercicio de su potestad soberana, no meramente como una parte comercial, informando al Presidente de Colombia de su decisión en relación con la concesión y el anuncio de este de empezar una nueva licitación pública, y ya que hubo intervenciones directas e indirectas constantes por parte del Gobierno sobre los derechos y opciones de .Co Internet., como la exclusión de dicha empresa de las reuniones del Comité de Apoyo sobre el dominio de nivel superior a partir de la adopción de una nueva resolución (párrafos 398–422).

Cesión de la demanda de arbitraje y retiro unilateral infructuoso

Por último, Colombia alegó que Neustar transfirió indebidamente su demanda de arbitraje a Security Services (actualmente Vercara) sin establecer la validez de conformidad con las leyes de Delaware y el derecho internacional y sin el consentimiento de Colombia (párrafos 424–434).

El tribunal determinó, en primer lugar, que Neustar y Security Services eran entidades jurídicas diferentes, y no un mero cambio de nombre como se argumentó inicialmente. Esta conclusión se basó en el contrato de compraventa de participaciones (UPA, por sus siglas en inglés) y el acuerdo de compraventa entre las empresas como entidades separadas registradas bajo las leyes de Delaware con distintos números de inscripción. Por lo tanto, la demanda se transfirió como parte de la «escisión» corporativa (paras 481–490).

Conforme al derecho de Delaware, el tribunal analizó la doctrina de champerty, concluyendo que la cesión era válida debido a la estrecha relación entre las empresas, y que Security Services era propiedad de Neustar en su totalidad al momento de la transacción (párrafos 491–498).

Sin embargo, en cuanto a la validez bajo el derecho internacional, el tribunal dictaminó que se requiere el consentimiento del Estado demandado al momento de sustituir a un demandante. Security Services/Vercara no era parte del acuerdo de arbitraje original entre Neustar y Colombia. El tribunal subrayó que el consentimiento de Colombia al arbitraje se basaba en que el procedimiento fue iniciado válidamente bajo el Art. 10.16 del TLC con las notificaciones adecuadas tanto a Colombia como a Neustar. Sin el consentimiento expreso de Colombia, la transferencia era inválida en virtud del derecho internacional (párrafos 499–518).

El tribunal rechazó el argumento de Neustar de que la transferencia constituía una terminación con arreglo a la Regla 44 de Arbitraje del CIADI, destacando que Neustar inicialmente argumentó un mero cambio de nombre y posteriormente alegó la falta de jurisdicción luego de ceder los derechos a Security Services (párrafos 519–520). El tribunal concluyó que las acciones de Neustar constituían un intento de retiro unilateral del consentimiento a arbitraje, lo cual está prohibido bajo el Art. 25 del Convenio del CIADI. Por lo tanto, determinó que Neustar seguía siendo parte en el arbitraje, y mantuvo su competencia sobre ella (párrafos 521–526). De esta manera, el tribunal especificó que poseía competencia sobre Neustar pero no sobre Vercara.

Sobre la responsabilidad

Neustar alegó que Colombia incumplió sus obligaciones en virtud del TLC y el derecho internacional consuetudinario. Las principales demandas presentadas fueron que Colombia infringió las cláusulas de TJE y de no discriminación del TLC y no brindó protección a las inversiones de Neustar contra medidas irrazonables, lo cual constituye una violación del Art. 4(1) del TBI entre Suiza y Colombia aplicable a través de la cláusula de NMF contenida en el TLC. Colombia discrepó con estas alegaciones de incumplimiento y violación del TLC y del TBI antes mencionado, así como con su aplicabilidad en estas circunstancias.

TJE

Neustar alegó que Colombia violó la disposición de TJE del Art. 10.5 del TLC al no negociar una prórroga de la concesión, actuar sin transparencia y de manera discriminatoria y frustrar las expectativas legítimas.

El tribunal reconoció que el nivel mínimo de trato del derecho internacional consuetudinario ha evolucionado desde el caso Neer pero destacó que el umbral sigue siendo elevado (párrafos 600–606). Concluyó que Neustar no cumplió con dicho umbral para demostrar una violación del TJE (párrafos 608–609).

El tribunal rechazó las demandas de Neustar por cuatro razones principales. Primero, el MinTIC no tenía la obligación contractual o legal de negociar o prorrogar el contrato de 2009, ya que tanto las disposiciones legales como las contractuales preveían la prorroga como algo meramente opcional. Segundo, los propios informes presentados por Neustar no respaldan su posición ni indican que la concesión debía prorrogarse. Tercero, el nuevo proceso de licitación pública de Colombia estaba justificado por objetivos legítimos de política y condiciones de mercado, respaldado por informes de expertos que destacaban la necesidad de mejores términos económicos. Cuarto, Neustar no aportó pruebas de discriminación, ya que otras prórrogas de concesiones se produjeron en circunstancias diferentes (párrafos 617–634).

Además, el tribunal no encontró mala fe en las acciones de Colombia. El proceso de licitación siguió los requisitos legales apropiados, con la celebración de audiencias públicas y la consideración de las observaciones de .Co Internet. Cabe destacar que Neustar participó y finalmente ganó esta nueva concesión (párrafos 637–639).

El tribunal también desestimó las demandas de violación del debido proceso y de las expectativas legítimas, destacando que Colombia siguió los procedimientos adecuados y que la renovación se presentó claramente como una mera posibilidad tanto en el contrato como en el derecho aplicable (párrafos 642–646).

Por lo tanto, el tribunal rechazó todas las demandas de TJE, al concluir que Colombia no tenía ninguna obligación de negociar o prorrogar el Contrato de 2009 (párrafo 648).

Discriminación —NMF y TN

El tribunal analizó las demandas de Neustar en virtud del Art. 10.3 y 10.4 del TLC (disposiciones de no discriminación) que exigen demostrar circunstancias similares, trato menos favorable y falta de justificación (párrafos 689–690).

El tribunal concluyó que las acciones de Colombia no constituían un «trato» discriminatorio al amparo del TLC porque la decisión de no renovar fue discrecional; por consiguiente, la supuesta falta de negociación y de «política racional» se derivaron de la decisión legítima del MinTIC de no renovar; la libertad contractual del MinTIC es un principio protegido por el derecho colombiano; el proceso de licitación siguió los requisitos legales tras la expiración del contrato de 2009; y Neustar fue invitada a participar en el mismo (párrafos 698–704).

Aún si esas acciones constituyeran «trato», Neustar no demostró la discriminación. No hay prueba que demuestre que la decisión de Colombia se basó en la nacionalidad de Neustar ni que otros recibieron un trato preferencial. Las otras dos concesiones involucraban a los sectores de radio y televisión, que representaban circunstancias distintas del registro de dominios y justificaban enfoques diferentes (párrafos 705–706).

Importación de la cláusula de NMF del Art. 4(1) del TBI entre Suiza y Colombia

El tribunal analizó si Neustar podría utilizar la cláusula de NMF del Art. 10.4 del TLC para importar un estándar más amplio de TJE contenido en el TBI entre Suiza y Colombia para reemplazar la disposición más limitada del Art. 10.5 del TLC.

Aplicando el Art. 31 de la CVDT, el tribunal concluyó que las partes del TLC tenían la intención clara de establecer el nivel más bajo de trato acorde con el derecho internacional consuetudinario a través de los Arts. 10.4 y 10.5 en vez de un estándar autónomo más elevado. Neustar no demostró que las partes contratantes tuvieran la intención de eludir este estándar de TJE más restrictivo a través de la cláusula de NMF (párrafos 725–728).

El tribunal añadió que incluso si la importación de NMF fuera posible, las demandas de Neustar habrían fracasado por algunas de las mismas razones que las referidas a las supuestas violaciones de TJE y discriminación anteriormente analizadas (párrafo 729). Por lo tanto, todas las demandas sobre el fondo fueron rechazadas (párrafo 738).

Costos

Sobre los costos, el tribunal ordenó la división de los costos del arbitraje en partes iguales, que ascienden a USD 829.127,95, y determinó que cada parte debía pagar sus propios costos y gastos (párrafos 736–737). Dado que dichos costos del arbitraje fueron sufragados con los adelantos de las partes en partes iguales, el saldo correspondiente a cada parte fue de USD 414.587,98.

Conclusión

El caso Vercara (anteriormente Neustar) vs. Colombia reconoce la autonomía de un Estado en materia contractual con inversores extranjeros. El tribunal estableció claramente que los Gobiernos conservan su discrecionalidad sobre las decisiones de renovaciones contractuales cuando los marcos jurídicos las presentan como opcionales, no obligatorias. Esto refuerza el espacio regulatorio de los países en desarrollo cuando se restructuran los contratos de concesión. Además, la sentencia sobre la asignación de la demanda del CIADI pone de relieve una salvaguardia procesal fundamental: las demandas de arbitraje entre inversionista y Estado no pueden ser transferidas unilateralmente a nuevas entidades sin el consentimiento del Estado demandado. Esta protección evita que la reestructuración corporativa complique los procedimientos en curso. Por último, este caso muestra cómo una justificación política bien documentada y procedimientos transparentes pueden proteger a los Estados de la responsabilidad incluso cuando toman decisiones que afectan negativamente a los inversores extranjeros en beneficio del Estado.

Nota

El tribunal estuvo compuesto por Kaj Hobér (nacional sueco, designado por la demandante), Yves Derains (nacional francés, designado por la demandada) y Julian D. M. Lew (nacional británico/israelí, Presidente).

Autor

Emil Alicevic es Licenciado en Derecho (BLaw) de la Universidad de Zúrich y actualmente cursa un programa de doble titulación entre la Universidad de Zúrich y la Universidad de Ámsterdam, donde cursa un Master en derecho internacional y derecho de las inversiones.