The AES Corporation c. République d’Argentine, Affaire CIRDI au titre du TBI Argentine-États-Unis, sentence finale du 30 mai 2025

Aperçu

Dans l’affaire The AES Corporation c. République d’Argentine, un tribunal du CIRDI a fait droit aux recours formulés au titre du traité bilatéral d’investissement entre l’Argentine et les États-Unis (1994) (« le TBI »). Le différend portait sur une série de mesures prises par l’Argentine concernant son secteur de l’électricité et sur la question de savoir si ces mesures constituaient une violation de ses obligations au titre du TBI.

Le 30 mai 2025, le tribunal a fait droit au recours et a condamné l’Argentine à verser la somme de 715 900 000 USD à titre de dommages-intérêts, à prendre en charge tous les frais d’arbitrage (y compris le paiement de 80 % des frais et dépens de l’investisseur demandeur) et à verser également des intérêts simples sur les dommages-intérêts et tous les autres frais d’arbitrage. Dans sa décision, le tribunal a réaffirmé le principe selon lequel le fait de tirer des bénéfices/profits d’un investissement n’exclut pas la possibilité d’avoir droit à des dommages-intérêts.

Le contexte

Entre 1993 et 1995, la société étatsunienne AES Corporation (« AES ») a réalisé son premier investissement en Argentine (« le défendeur ») en acquérant une participation majoritaire dans la centrale électrique de San Nicolás (une centrale au charbon, au pétrole et au gaz située dans la ville de San Nicolás, en Argentine). AES a aussi réalisé plusieurs investissements (dans lesquels AES a également acquis des participations majoritaires) dans le secteur énergétique du défendeur, décrits comme « des centrales hydroélectriques et thermiques hautement efficaces, ainsi que des centrales moins efficaces capables de brûler divers combustibles ».

À partir de 1998, une série de chocs financiers a frappé l’Argentine, entraînant des augmentations d’impôts sans précédent en 2001 afin de relancer l’économie du pays. La situation a continué de se détériorer, conduisant à la fameuse crise économique de 2001. Pour contrôler la situation, l’Argentine a mis en œuvre une série de réglementations (publiées entre 2002 et 2020) affectant le marché de l’électricité et, inévitablement, AES.

En novembre 2002, AES a déposé un recours auprès du CIRDI en vertu du TBI. Le défendeur a fait valoir qu’AES avait consenti à ses actions et avait également accordé une renonciation expresse en participant au régime réglementaire global du secteur de l’électricité argentin. De son côté, AES a fait valoir qu’elle n’avait jamais renoncé à ses droits et qu’il n’existait aucune base expresse ou implicite permettant au défendeur de supposer qu’une renonciation existait.

Dans le but de parvenir à un règlement, l’arbitrage a été suspendu en 2005, mais il a repris en 2019 en raison de la rupture des conditions du règlement.

La recevabilité du recours

Le défendeur a fait valoir que le recours était irrecevable en raison de renonciations expresses (qui auraient été accordées par AES), du consentement et du principe de l’estoppel. Pour déterminer s’il y avait EU renonciation susceptible d’exclure sa compétence, le tribunal a examiné l’identité des parties, le libellé précis utilisé dans le TBI, le motif (ainsi que les circonstances particulières de l’affaire), et a souligné qu’une renonciation doit être claire et explicite afin de ne laisser aucun doute quant à l’intention des parties de se retirer du régime de règlement des différends prévu par le TBI (paragraphe 158).

Par conséquent, pour se prononcer sur cette question, le tribunal a examiné les éléments de preuve invoqués par l’Argentine pour établir l’existence d’une renonciation, à savoir l’accord définitif de 2005 et l’accord de 2008-2011 ; il a conclu qu’aucune des dispositions de l’accord définitif ne prévoyait une renonciation à faire valoir des recours à l’encontre de l’Argentine (paragraphe 159) et qu’AES ne figurait pas parmi les signataires (de l’accord de 2008-2011) qui avaient expressément consenti à renoncer à leurs droits et recours à l’encontre de l’Argentine (paragraphes 161 et 176). Le tribunal a également examiné le motif de l’action et a conclu que, puisque le fondement juridique du différend était une violation des obligations découlant du TBI, les droits (le cas échéant) auxquels AES aurait pu renoncer en vertu de l’accord de 2008-2011 ne s’étendaient pas à ses droits en vertu du TBI (paragraphe 162). Enfin, le tribunal a également examiné le libellé du TBI et a conclu que les termes extrêmement larges de l’article 3.2 du TBI n’indiquaient pas expressément la clarté et la précision qui doivent caractériser une renonciation (paragraphe 164).

Le tribunal a donc conclu que le recours était recevable, car AES n’avait pas renoncé à ses droits et que les principes du consentement et de l’estoppel n’étaient pas applicables pour justifier une exclusion de compétence en vertu du TBI.

Le TJE

S’agissant du recours en violation de la norme TJE du TBI, AES a soutenu que les changements réglementaires radicaux constituaient une violation de la norme TJE en ce qu’ils ne fournissaient pas un cadre réglementaire stable pour le secteur de l’électricité et ne protégeaient pas les attentes légitimes d’AES. Le défendeur a affirmé qu’il ne s’était pas engagé à éviter de modifier le cadre réglementaire de son secteur de l’électricité et que tous les changements réglementaires avaient été adoptés par les autorités compétentes, avec la possibilité d’un contrôle juridictionnel de ces mesures.

Si le tribunal a reconnu que (en vertu du TBI) le défendeur n’était pas tenu de créer des conditions stables pour les investisseurs ni de fournir un cadre stable, il a toutefois noté que « le non-respect de la procédure régulière, le caractère capricieux, arbitraire et déraisonnable » étaient des éléments qui, lorsqu’ils étaient présents dans une mesure, la rendaient arbitraire, et il a souligné qu’une mesure fondée sur un pouvoir discrétionnaire exclusif plutôt que sur le droit ou les faits, ou une mesure prise pour des raisons autres que celles avancées par le décideur, constituait un acte arbitraire (paragraphe 269). Le tribunal a donc conclu que l’adoption par le défendeur de mesures affectant la formation des prix au comptant et la répartition, les paiements de capacité et la retenue des recettes et des programmes d’investissement dans son secteur de l’électricité était arbitraire et contraire à la norme TJE prévue par le TBI (paragraphe 351).

Pour parvenir à cette décision, le tribunal a estimé que, contrairement aux arguments avancés par le défendeur, les résolutions adoptées par ce dernier n’indiquaient pas clairement que leur mise en œuvre visait à protéger les intérêts des utilisateurs et des consommateurs (paragraphe 350). Le tribunal a également souligné que sa conclusion quant au caractère arbitraire des mesures adoptées par le défendeur était renforcée par la reconnaissance par le défendeur lui-même (en 2016) que ses politiques constituaient un « abandon » et étaient « en dehors » des critères établis par la loi sur l’énergie électrique (paragraphe 349).

Des mesures arbitraires et discriminatoires

AES a fait valoir que la mise en œuvre des modifications réglementaires par le défendeur était arbitraire et manquait de transparence, et que ce caractère arbitraire avait été prouvé puisque le défendeur avait continué de mettre en œuvre lesdites modifications pendant près de 20 ans. En réponse, le défendeur a fait valoir qu’une mesure devait être considérée comme arbitraire si elle n’avait pas été prise à l’issue d’un processus décisionnel rationnel, et a également souligné qu’AES était tenue de prouver qu’il n’y avait aucune raison de mettre en œuvre ces mesures réglementaires. Le défendeur a ainsi souligné qu’AES n’avait pas expliqué en quoi les mesures pouvaient être considérées comme arbitraires.

Dans son analyse, le tribunal a examiné le texte du TBI, qui exigeait des États contractants qu’ils ne portent « en aucune manière » atteinte aux aspects essentiels d’un investissement par des mesures arbitraires. Par conséquent, sur la base de sa conclusion antérieure selon laquelle les mesures prises par le défendeur étaient arbitraires (car elles indiquaient un mépris de la procédure régulière), le tribunal a estimé que ces mesures arbitraires avaient spécifiquement affecté les investissements d’AES.

La protection et la sécurité intégrales

AES a affirmé que le défendeur avait l’obligation de veiller à ce que la modification de ses lois ne dévalorise pas la sécurité et la protection des investissements de ses investisseurs étrangers (tels qu’AES). AES a ainsi soutenu que, puisque le défendeur avait violé ses obligations de TJE à son égard, il avait également manqué à son obligation de protection et de sécurité intégrales (« PSI ») envers AES en vertu du TBI. Le défendeur a fait valoir que l’obligation de PSI en vertu du TBI l’obligeait uniquement à fournir une protection policière contre tout acte criminel causant des dommages physiques à l’investisseur ou à ses investissements, et a affirmé qu’AES cherchait à étendre l’obligation de PSI (en vertu du TBI) sans aucun fondement.

Dans son analyse, le tribunal a convenu que les dispositions du TBI ne limitaient pas l’obligation de PSI du défendeur à la protection des investissements d’AES contre les dommages physiques, mais il a estimé que l’obligation de PSI du défendeur n’exigeait pas de ce dernier qu’il ne modifie pas sa réglementation. Le tribunal a ainsi souligné que, pour déterminer si la stabilité pouvait être considérée comme faisant partie du TJE, il fallait tenir compte du texte du traité et des déclarations spécifiques faites par l’État hôte aux investisseurs (afin d’inciter l’investissement) (paragraphe 365). Toutefois, selon le tribunal, ces éléments étaient absents en l’espèce, et il a conclu que les allégations d’AES ne relevaient pas du champ d’application de l’obligation de PSI du défendeur en vertu du TBI.

La défense fondée sur l’état de nécessité au titre de l’article 25 des Articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite

Le défendeur a fait valoir que toute « illicéité potentielle » des mesures réglementaires qu’il avait adoptées serait exclue par l’exception de l’état de nécessité. En vertu de cette exception, un État peut être exonéré de sa responsabilité internationale pour un acte illicite commis afin d’éviter une situation plus grave. En réponse, AES a fait valoir que le défendeur ne pouvait invoquer l’exception de nécessité, car il avait contribué à créer la situation qui aurait rendu nécessaire le comportement illicite allégué.

Tout en reconnaissant que l’exception de l’état de nécessité est un recours hautement exceptionnel soumis à des conditions très strictes, le tribunal a estimé que, dans la mesure où le défendeur avait contribué à la crise financière qu’il avait connue entre 2001 et 2002, il avait contribué à la situation de nécessité et ne pouvait donc invoquer l’exception de l’état de nécessité.

Facteur d’actualisation pour tenir compte du temps écoulé/des intérêts

Il est important de noter que l’un des aspects les plus significatifs de cette affaire était qu’elle concernait des événements qui s’étaient produits il y a plus de vingt ans. Par conséquent, en raison du passage du temps, AES a fait valoir que le taux d’intérêt le plus approprié à lui accorder était un taux qui tenait pleinement compte du coût d’opportunité pour AES d’être privée des fonds qui lui étaient dus entre 2002 et 2020, les intérêts étant composés annuellement. AES a également fait valoir qu’elle avait droit à des intérêts pendant la période de suspension de l’arbitrage, car elle n’avait accepté de suspendre l’arbitrage qu’en se fondant sur les promesses du défendeur, qui n’ont jamais été tenues.

En réponse, le défendeur a fait valoir que si le tribunal estimait que des intérêts devaient être accordés, ceux-ci ne devaient pas être calculés sur la période de suspension de l’arbitrage, car cela reviendrait à accorder un double avantage à AES. Le défendeur a donc fait valoir que les circonstances particulières de chaque affaire devaient être prises en compte pour déterminer la question des intérêts.

Le tribunal a convenu que l’octroi d’intérêts dépendait des circonstances propres à chaque affaire et a souligné que le taux d’intérêt et le mode de calcul devaient viser à réparer intégralement le préjudice subi. Le tribunal a ainsi estimé que refuser à AES le droit à des intérêts pendant toute la période de suspension reviendrait à punir AES pour avoir engagé des négociations, qui ont conduit à la suspension de l’arbitrage de 2005 à 2019 (paragraphe 558). Toutefois, conformément à la législation argentine, le tribunal a estimé qu’il serait inapproprié d’accorder des intérêts composés et a donc ordonné au défendeur de verser à AES des intérêts simples (sur les dommages-intérêts et tous les autres frais) au taux des bons du Trésor des États-Unis à un an.

À cet égard, AES ayant largement obtenu gain de cause, le tribunal a appliqué le principe de la réparation intégrale et a ordonné au défendeur de prendre en charge tous les frais de l’arbitrage, ainsi que 80 % des frais juridiques d’AES (à l’exception des frais engagés pendant la période de suspension de l’arbitrage), y compris la somme de 715 900 000 USD à titre de dommages et d’intérêts simples (sur les dommages-intérêts et tous les autres frais) calculés au taux des bons du Trésor des États-Unis à un an à compter du 31 décembre 2020 (étant donné que les pertes d’AES s’étaient étendues de 2002 à 2020) jusqu’à la date du paiement [paragraphe 602(xi)].

Dans une opinion dissidente, le professeur Domingo Bello Janeiro a souscrit aux principales conclusions, mais s’est écarté de l’avis majoritaire sur la question de la répartition des frais de procédure.

Conclusion

En conclusion, l’impact potentiel de cette affaire est que, lorsqu’un État hôte est contraint d’imposer des mesures réglementaires en raison d’une grave crise économique à laquelle il est confronté, la responsabilité pour tout préjudice causé aux investisseurs par ces mesures peut être interprétée de manière stricte par les tribunaux à l’encontre de l’État hôte, en particulier si ces mesures peuvent être considérées comme arbitraires.

Auteur

Adeyemi Gomes est un avocat diplômé au Nigeria, qui prépare actuellement un master en règlement des différends internationaux (MIDS) au Centre de Genève pour le règlement des différends internationaux (CIDS), en Suisse.

Remarques

Le tribunal était présidé par le professeur Ricardo Ramírez Hernández (ressortissant mexicain) et composé de Stephen L. Drymer (ressortissant canadien, nommé par AES) et du professeur Domingo Bello Janeiro (ressortissant espagnol, nommé par le défendeur).