AES Corporation vs. La República Argentina, Arbitraje del CIADI en virtud del TBI entre Estados Unidos y Argentina, Laudo Final, 30 de mayo de 2025

Descripción General

En el procedimiento AES Corporation vs. La República Argentina, un tribunal del CIADI admitió las demandas presentadas en virtud del Tratado Bilateral de Inversión entre Estados Unidos y Argentina (1994) (“el TBI”). La controversia involucra una serie de medidas adoptadas por Argentina en su sector eléctrico, y en determinar si dichas medidas constituían un incumplimiento de sus obligaciones en virtud del TBI.

El 30 de mayo de 2025, el tribunal admitió la demanda y ordenó a Argentina a pagar la suma de USD 715.900.000 en concepto de daños y perjuicios, asumir todos los costos del arbitraje (incluido el pago del 80% de los honorarios y costas legales del inversor demandante) y pagar también los intereses simples sobre los daños y perjuicios y todos los demás costos del arbitraje. En su decisión, el tribunal reafirmó el principio de que obtener beneficios o ganancias de una inversión no excluye la posibilidad de tener derecho a una compensación por daños.

Antecedentes

Entre 1993 y 1995, la empresa estadounidense AES Corporation (“AES”) realizó su primera inversión en Argentina (“la demandada”) mediante la adquisición de una participación mayoritaria en la generadora San Nicolás (una central eléctrica de carbón, petróleo y gas situada en la ciudad de San Nicolás, Argentina). AES también realizó una serie de inversiones (sobre las que AES también adquirió participaciones mayoritarias) en el sector energético de la demandada, que se describieron como “centrales hidroeléctricas y térmicas muy eficientes, así como también centrales menos eficientes que pueden usar una variedad de combustibles”.

A partir de 1998, una serie de shocks financieros afectó a la Argentina, lo que condujo a incrementos impositivos sin precedentes en 2001 con el fin de impulsar la economía de la demandada. La situación continuó deteriorándose hasta desembocar en la conocida crisis económica de 2001. Para controlar la situación, Argentina implementó una serie de regulaciones (emitidas entre 2002 y 2020) que afectaron al mercado eléctrico y, de manera inevitable, a AES.

En noviembre de 2002, AES presentó una demanda ante el CIADI basándose en el TBI. La demandada alegó que AES había consentido sus acciones y también había concedido renuncias expresas mientras participaba en el régimen regulatorio general de su sector eléctrico. Por su parte, AES argumentó que nunca había renunciado a sus reclamos y que no existía ningún fundamento expreso o implícito para que la demandada pudiera suponer que existía una renuncia.

En un intento por llegar a un acuerdo, el arbitraje se suspendió en 2005, pero se reanudó en 2019 debido al incumplimiento de las condiciones del acuerdo.

Admisibilidad de la demanda

La demandada alegó que la demanda era inadmisible sobre la base de renuncias expresas (supuestamente otorgadas por AES), consentimiento y el principio de estoppel. Para determinar si había habido una renuncia que pudiera excluir su jurisdicción, el tribunal consideró pertinente la identidad de las partes, el lenguaje específico utilizado en el TBI, la pretensión (las circunstancias particulares del caso), y enfatizó que una renuncia debe ser clara y explícita para no dejar lugar a dudas de que la intención de las partes era retirarse del régimen de solución de controversias conferido por el TBI (párrafo 158).

Por lo tanto, al tomar una decisión sobre esta cuestión, el tribunal consideró las pruebas en las que se basó la demandada para constituir una renuncia, es decir, el Acuerdo Definitivo de 2005 y el Acuerdo de 2008-2011, y concluyó que, si bien ninguna de las disposiciones del Acuerdo Definitivo contemplaba una renuncia a los reclamos contra Argentina (párrafo 159), AES tampoco era uno de los signatarios (del Acuerdo de 2008-2011) que había consentido expresamente la renuncia a sus derechos y reclamos contra Argentina (párrafos 161 y 176). El tribunal también consideró la pretensión y determinó que, dado que el fundamento jurídico de la controversia era el incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del TBI, los derechos (si los hubiera) a los que se podría haber renunciado en virtud del Acuerdo 2008-2011 no se extendían a los derechos de AES en virtud del TBI (párrafo 162). Por último, el tribunal también consideró la redacción del TBI y determinó que el lenguaje excesivamente amplio utilizado en el Artículo 3.2 de dicho tratado no revestía expresamente la claridad y precisión que deben caracterizar a una renuncia (párrafo 164).

Por lo tanto, el tribunal consideró que la demanda era admisible, ya que AES no había renunciado a su derecho, y los principios de consentimiento y estoppel no eran aplicables para justificar una exclusión de jurisdicción en virtud del TBI.

TJE

En cuanto a la demanda de incumplimiento del estándar de TJE del TBI, AES sostuvo que los drásticos cambios regulatorios constituían un incumplimiento del estándar de TJE al no proporcionar un marco regulatorio estable para el sector eléctrico ni respetar sus expectativas legítimas. La demandada sostuvo que no se había comprometido a evitar cambiar el marco regulatorio de su sector eléctrico y que todos los cambios regulatorios habían sido adoptados por las autoridades competentes, con la posibilidad de revisar judicialmente dichas medidas.

Si bien el tribunal coincidió en que (en virtud del TBI) la demandada no estaba obligada a crear condiciones estables para los inversores ni a proporcionar un marco estable, señaló que “la inobservancia del debido proceso, el capricho, la irracionalidad y la irrazonabilidad” eran elementos que, cuando estaban presentes en una medida, la convertían en arbitraria, y subrayó que una medida adoptada sobre la base de la mera discrecionalidad en lugar del derecho o de los hechos, o una medida adoptada por razones distintas de las expuestas por el órgano decisorio también constituía arbitrariedad (párrafo 269). Por lo tanto, el tribunal dictaminó que las medidas adoptadas por la demandada que afectaban la formación de precios spot y el despacho; los pagos por potencia; la retención de acreencias y los programas de inversión en su sector eléctrico eran arbitrarias e incumplieron la obligación de TJE prevista en el TBI (párrafo 351).

Al llegar a esta decisión, el tribunal determinó que —contrariamente a lo alegado por la demandada— las resoluciones adoptadas por esta no indicaban claramente que el motivo de su implementación fuera proteger los intereses de los usuarios y consumidores (párrafo 350). El tribunal también hizo hincapié en que su conclusión sobre la arbitrariedad de las medidas adoptadas se veía reforzada por el propio reconocimiento de la demandada (en 2016) de que sus políticas habían supuesto un “abandono” y eran “ajenas” a los criterios consagrados en la Ley de Energía Eléctrica (párrafo 349).

Medidas arbitrarias y discriminatorias

AES argumentó que la implementación de los cambios regulatorios por parte de la demandada era arbitraria y carecía de transparencia, y que esta arbitrariedad había quedado demostrada, ya que la demandada había continuado implementando dichos cambios durante casi 20 años. En respuesta, la demandada argumentó que una medida podría considerarse arbitraria si no se hubiera adoptado a través de un proceso racional de toma de decisiones y también hizo hincapié en que AES debía demostrar que no existían motivos para la implementación de dichas medidas regulatorias. La demandada hizo hincapié en que AES no había explicado por qué las medidas podían considerarse arbitrarias.

En su análisis, el tribunal consideró el texto del TBI, que establecía la obligación de los Estados contratantes de no menoscabar “en modo alguno” los aspectos esenciales de una inversión mediante la adopción de medidas arbitrarias. Por lo tanto, basándose en su conclusión anterior de que las medidas adoptadas por la demandada eran arbitrarias (ya que indicaban la inobservancia del debido proceso), el tribunal dictaminó que dichas medidas habían afectado específicamente a las inversiones de AES.

Entera protección y seguridad

AES alegó que la demandada tenía la obligación de garantizar que la modificación de sus leyes no devaluara la seguridad y la protección de la inversión de sus inversores extranjeros (como AES). Por lo tanto, AES sostuvo que, dado que la demandada había incumplido sus obligaciones de TJE, también había infringido su obligación de entera protección y seguridad (“EPS”) hacia AES en virtud del TBI. La demandada argumentó que la obligación de EPS en virtud del TBI solo le exigía otorgar protección policial contra actos delictivos que dañen físicamente al inversor o a sus inversiones, y sostuvo que AES estaba tratando de expandir infundadamente la noción de EPS (en virtud del TBI) sin ningún fundamento.

En su análisis, si bien el tribunal coincidió en que las disposiciones del TBI no limitaban la obligación de EPS de la demandada a la protección de las inversiones de AES contra daños físicos, determinó que su obligación en virtud de la EPS no exigía que la demandada no modificara sus regulaciones. El tribunal hizo hincapié en que, para determinar si la estabilidad podía considerarse parte del TJE, debían tenerse en cuenta el texto del tratado y las declaraciones específicas realizadas por el Estado receptor a los inversores (con el fin de atraer inversiones) (párrafo 365). Sin embargo, en opinión del tribunal, esos elementos no estaban presentes en este caso, y consideró que las alegaciones de AES no estaban cubiertas por el alcance de la obligación de la demandada en virtud del TBI.

Defensa de Estado de Necesidad en virtud del Artículo 25 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos

La demandada argumentó que cualquier “potencial ilicitud” de las medidas adoptadas quedaría excluida por la defensa de necesidad. En relación con esta defensa, se puede eximir al Estado de responsabilidad internacional por una conducta ilícita con el fin de prevenir un daño mayor. En respuesta, AES argumentó que la defensa de necesidad no podía ser invocada por la demandada ya que esta contribuyó a crear la situación que requería la supuesta necesidad de la conducta ilícita.

Si bien estuvo de acuerdo en que la defensa de necesidad es un recurso muy excepcional que está sujeto a condiciones muy estrictas, el tribunal determinó que, dado que la demandada había contribuido a la crisis financiera que sufrió entre 2001 y 2002, entonces también había contribuido a la situación de necesidad y, por lo tanto, no podía invocar la defensa de necesidad.

Factor de Actualización por el Transcurso del Tiempo/Intereses

Es importante señalar que uno de los aspectos más significativos de este caso fue que se refería a hechos ocurridos hace más de 20 años. Por lo tanto, debido al paso del tiempo, AES argumentó que el tipo de interés más adecuado que se le debía conceder era aquel que tuviera plenamente en cuenta el costo de oportunidad para AES de verse privada de los fondos que se le adeudaban entre 2002 y 2020, con intereses compuestos anualmente. AES también alegó que tenía derecho a percibir intereses durante el período en que se suspendió el arbitraje, ya que solo había aceptado suspenderlo basándose en promesas de la demandada, que nunca se cumplieron.

En respuesta, la demandada argumentó que si el tribunal determinaba que se debía conceder el interés, este no debía computarse durante el período de suspensión del arbitraje, ya que ello equivaldría a que AES obtuviera un doble beneficio. La demandada argumentó, por lo tanto, que al determinar la cuestión del interés debían tenerse en cuenta las circunstancias particulares de cada caso.

El tribunal coincidió en que la concesión de intereses depende de las circunstancias de cada caso y subrayó que el tipo de interés y el modo de cálculo deben tener por objeto reparar íntegramente el perjuicio sufrido. Por lo tanto, el tribunal consideró que negar a AES el derecho a percibir intereses durante todo el período de suspensión equivaldría a castigarla por haber iniciado las negociaciones —lo que provocó la suspensión del arbitraje entre 2005 y 2019 (párrafo 558). Sin embargo, de conformidad con la legislación argentina, el tribunal consideró que la concesión de intereses compuestos sería inadecuada, por lo que ordenó a la demandada pagar a AES intereses simples (sobre los daños y perjuicios y todos los demás costos) a un tipo de interés equivalente al de los bonos del Tesoro de los Estados Unidos a un año.

En este sentido, dado que el caso de AES fue altamente exitoso, el tribunal aplicó el principio de reparación íntegra y ordenó a la demandada que asumiera todos los gastos del arbitraje, más el 80 % de las costas judiciales de AES (excepto los gastos incurridos durante el período de suspensión del arbitraje), incluida la suma de USD 715.900.000 en concepto de daños y perjuicios e intereses simples (sobre los daños y perjuicios y todos los demás costos) calculados a la tasa de los Bonos del Tesoro de los Estados Unidos de un año de duración, desde el 31 de diciembre de 2020 (ya que las pérdidas de AES se prolongaron desde 2002 hasta 2020) hasta la fecha de pago [párrafo 602(xi)].

En su Opinión Disidente, el Profesor Domingo Bello Janeiro estuvo de acuerdo con las principales conclusiones alcanzadas, pero discrepó con la mayoría en cuanto a la cuestión de la distribución de las costas del proceso.

Conclusión

En conclusión, el impacto potencial de este caso es que, cuando un Estado receptor se ve obligado a imponer medidas regulatorias debido a una grave crisis económica, la responsabilidad por cualquier daño causado a los inversores por dichas medidas puede ser interpretada de forma estricta por los tribunales en contra del Estado receptor, especialmente si dichas medidas pueden considerarse arbitrarias.

Autor

Adeyemi Gomes es un abogado calificado en Nigeria que actualmente cursa un máster en solución de controversias internacionales (MIDS) en el Centro de Ginebra para la Solución de Controversias Internacionales (CIDS) en Suiza.

Nota

El tribunal arbitral estuvo presidido por el Profesor Ricardo Ramírez Hernández (nacional mexicano) y compuesto por Stephen L. Drymer (nacional canadiense designado por AES) y el Profesor Domingo Bello Janeiro (nacional español designado por la demandada).