Introduction

Le différend entre AS Windoor et la République du Kazakhstan marque une évolution importante dans la jurisprudence relative aux traités d’investissement. Un tribunal du CIRDI aurait estimé dans sa sentence (« la sentence du CIRDI ») qu’une sentence arbitrale commerciale rendue par la Chambre de commerce de Stockholm (« la sentence de la CCS ») constituait un « investissement » protégé au titre du TBI Estonie-Kazakhstan (2011). Bien que la sentence du CIRDI n’ait pas été publiée, les informations publiquement disponibles, notamment le communiqué de presse de l’avocat du demandeur, les résumés sur la base de données des affaires, une monographie et d’autres sources, indiquent que le tribunal du CIRDI a donné raison à AS Windoor et a conclu que le Kazakhstan avait manqué à ses obligations conventionnelles en refusant d’exécuter la sentence de la CCS et en invalidant une garantie d’État.

Le contexte du différend

Le différend trouve son origine dans la sentence de la CCS rendue en faveur d’AS Windoor, qui n’a pas été exécutée par les tribunaux kazakhs. AS Windoor, une entreprise de construction estonienne, avait conclu un contrat avec une entreprise kazakhe, Baltiiski Dom, pour la conception, la fourniture et l’installation de façades en verre et en aluminium pour le projet de centre d’affaires et de conférence à Astana. Diplomat Stroi Servis, une entreprise publique, a émis une lettre de garantie datée du 2 octobre 2012 au nom de Baltiiski Dom afin de garantir l’exécution des obligations contractuelles de paiement envers AS Windoor. À l’achèvement du projet, un différend a éclaté au sujet du non-paiement du montant du contrat. La lettre de garantie contenait une clause d’arbitrage, en vertu de laquelle les parties ont soumis le différend à un arbitrage commercial au titre du règlement d’arbitrage de la CCS.

Le tribunal de la CCS a accordé la somme de 23 millions d’euros à AS Windoor au titre du montant impayé du contrat et des dommages-intérêts. AS Windoor a alors demandé l’exécution de la sentence de la CCS auprès des tribunaux kazakhs. Le 22 janvier 2016, la Cour économique interdistrict spéciale de la ville d’Astana a rejeté la demande d’AS Windoor visant à faire reconnaître et exécuter la sentence de la CCS. Les cours d’appel kazakhes ont également confirmé cette décision, estimant que la lettre de garantie contenant la clause d’arbitrage était inapplicable.

Après avoir épuisé toutes les voies de recours internes pour faire exécuter la sentence de la CCS au Kazakhstan, AS Windoor a déposé une demande d’arbitrage devant le CIRDI le 18 septembre 2018, en vertu du TBI Estonie-Kazakhstan. En résumé, les recours d’AS Windoor dans le cadre de l’arbitrage auprès du CIRDI portaient principalement sur le déni de justice et la violation présumés par le Kazakhstan de la norme TJE prévue par le TBI Estonie-Kazakhstan en raison de son refus de reconnaître et d’exécuter la sentence de la CCS. Le 24 janvier 2025, le tribunal du CIRDI a rendu une sentence en faveur d’AS Windoor. Le tribunal du CIRDI a reconnu que le refus des tribunaux kazakhs de reconnaître et d’exécuter la sentence de la CCS, ainsi que l’invalidation de la lettre de garantie, constituaient une violation des obligations du Kazakhstan au titre du TBI Estonie-Kazakhstan. Le tribunal CIRDI a accordé à AS Windoor les dommages-intérêts qu’elle demandait, dont la somme de 23 millions d’euros correspondant à la sentence de la CCS. La sentence a été rendue accompagnée d’une opinion dissidente. Le texte de l’opinion dissidente n’a pas été publié.

La question de l’« investissement »

Une question centrale dans cette affaire était de savoir si la sentence de la CCS pouvait être qualifiée d’« investissement » au sens du TBI Estonie-Kazakhstan. Bien que la sentence du CIRDI n’ait pas été publiée, les informations disponibles suggèrent que le Kazakhstan a probablement contesté la compétence du tribunal, arguant que la sentence de la CCS ne constituait pas un investissement couvert par le TBI Estonie-Kazakhstan. D’autre part, AS Windoor s’est probablement appuyée dans son argumentation sur le critère défini dans le traité de l’affaire Salini c. Maroc, affirmant que la sentence de la CCS cristallisait ses droits découlant d’un projet de construction transfrontière qui reposait sur un contrat garanti par l’État, un transfert de technologie et l’apport de ressources substantielles. Cela en fait donc un investissement sur le territoire du Kazakhstan.

Bien que la sentence du CIRDI reste confidentielle, les sources disponibles indiquent que le tribunal a confirmé sa compétence. Ce tribunal semble avoir suivi une interprétation extensive de la définition du terme « investissement », reconnaissant qu’une sentence arbitrale n’est pas seulement un recours financier, mais une extension de la relation d’investissement initiale. Le TBI Estonie-Kazakhstan adopte toutefois une définition large du terme « investissement » qui couvre expressément les droits contractuels et les recours financiers. Dans cette perspective, la sentence de la CCS n’existait pas de manière isolée, mais cristallisait les droits découlant d’un projet de construction important réalisé au Kazakhstan et soutenu par la garantie d’une entreprise publique. Selon le tribunal du CIRDI, ce lien placerait la sentence de la CCS dans les catégories des actifs protégés prévues par le TBI Estonie-Kazakhstan.

Cette approche est conforme à l’affaire Saipem c. Bangladesh, dans laquelle le tribunal a estimé qu’une sentence arbitrale de la CCI découlant d’un contrat de construction faisait partie de l’investissement protégé car elle représentait les « droits contractuels résiduels au titre de l’investissement tels que cristallisés dans la sentence de la CCI ». De même, l’affaire ATA c. Jordanie a confirmé que les droits incorporés dans une sentence arbitrale faisaient partie intégrante de l’investissement.

Dans l’affaire AS Windoor c. Kazakhstan, la construction du centre d’affaires à Astana, le recours à la garantie d’une entreprise publique et l’annulation judiciaire ultérieure de cette garantie ont ancré la sentence de la CCS fermement dans le cadre économique et territorial de l’investissement. En reconnaissant la sentence de la CCS comme faisant partie de l’investissement d’AS Windoor, le tribunal du CIRDI a effectivement affirmé que la protection des sentences arbitrales est essentielle à la stabilité de l’environnement d’investissement. Les investisseurs doivent pouvoir compter à la fois sur des mécanismes contractuels et procéduraux de règlement des différends sans craindre qu’un État ne les rejette par la suite.

Le refus d’exécution constitue une violation du traité

Le tribunal du CIRDI a estimé que le refus des tribunaux kazakhs d’exécuter la sentence de la CCS constituait une violation du TBI Estonie-Kazakhstan. La conclusion du tribunal selon laquelle il y a EU déni de justice et une violation des obligations de TJE montre que l’inaction ou l’obstruction judiciaire dans l’exécution des sentences arbitrales peut en soi constituer un comportement illicite de la part d’un État. L’on retrouve ce principe dans des affaires telles que Mondev c. États-Unis et Loewen c. États-Unis, dans lesquelles les tribunaux ont affirmé que le déni de justice peut résulter d’une défaillance judiciaire systémique ou d’une décision judiciaire manifestement injuste.

Dans la présente affaire, après avoir refusé l’exécution de la sentence de la CCS, les tribunaux kazakhs ont examiné plus en détail la validité de la lettre de garantie et ont finalement jugé qu’il s’agissait d’un contrat invalide. Cela a eu pour effet d’éteindre les droits d’AS Windoor. Un tel comportement équivaut à une ingérence judiciaire dans le caractère définitif d’une sentence arbitrale et reflète un mépris des obligations du Kazakhstan en vertu de la Convention de New York.

Conclusion

La sentence rendue dans l’affaire AS Windoor c. Kazakhstan représente un important fait nouveau quant à la question de savoir ce qui constitue un « investissement », et de l’étendue de la responsabilité des États pour les actes judiciaires. La décision du tribunal protège l’applicabilité des sentences arbitrales commerciales, en particulier dans les cas où les États hôtes les annulent par le biais de leurs tribunaux nationaux. Alors que les États continuent de chercher un équilibre entre l’indépendance judiciaire et leurs engagements internationaux, l’affaire AS Windoor c. Kazakhstan constitue un précédent et une mise en garde qui montre que les décisions des tribunaux nationaux qui compromettent le caractère définitif de l’arbitrage peuvent entraîner la responsabilité de l’État au titre des traités.

Auteure

Oyindamola Aje est doctorante en droit à la Queen’s University, en Ontario, au Canada. Ses recherches portent sur l’interaction entre le droit international des investissements et la réglementation en matière de changement climatique.

Remarques

Le tribunal du CIRDI était composé de Bruno Simma (de nationalité autrichienne et allemande, président), de Stephan Schill (de nationalité allemande, nommé par le demandeur) et de Brigitte Stern (de nationalité française, arbitre dissidente, nommée par le défendeur).
Une procédure d’annulation a été enregistrée par le Kazakhstan (le défendeur) devant le comité ad hoc du CIRDI, et le résultat de la sentence reste soumis à un examen supplémentaire.