République de Corée c. Elliott Associates LP (2026), EWHC 368 (Comm), 23 février 2026

Aperçu

Dans l’affaire République de Corée c. Elliott Associates LP, la Haute Cour d’Angleterre (présidée par Lord Justice Foxton) a partiellement fait droit à une objection à la compétence soulevée en vertu de l’Accord de libre-échange entre les États-Unis et la Corée (ci-après « l’ALE »). Cette objection avait été introduite par la République de Corée (ci-après « le demandeur » ou « l’État demandeur »), en vertu de l’article 67 de la loi anglaise de 1996 sur l’arbitrage (ci-après « la LAA »), afin d’annuler une sentence arbitrale définitive du 20 juin 2023 (ci-après « la sentence ») rendue dans le cadre d’un arbitrage opposant le demandeur à Elliott Associates LP (ci-après « le défendeur »), un fonds d’investissement étatsunien. La contestation de la sentence a été tranchée par une cour anglaise, car l’arbitrage avait son siège à Londres et était administré par la CPA (affaire CPA n° 2018-51).

Le 23 février 2026, le tribunal de commerce d’Angleterre et du Pays de Galles (ci-après « la Cour ») a annulé la sentence dans la mesure où celle-ci avait conclu que le Service national des retraites de Corée (en tant qu’organe de l’État demandeur) avait enfreint à l’article 11.5 de l’ALE (paragraphe 266 i)) en adoptant (ou en maintenant) des mesures concernant le défendeur et son investissement. La Cour a renvoyé (au tribunal arbitral) la question des conséquences des violations constituées par les mesures restantes sur le lien de causalité (paragraphe 266 ii)).

Le contexte

À partir de novembre 2014, le défendeur et un fonds connexe, Elliott International LP (ci-après « EILP »), ont constitué une participation, d’abord par le biais de contrats d’échange sur rendement total, puis par le biais de participations directes, dans la société coréenne Samsung C&T (ci-après « SC&T »), pour atteindre un total de 6,96 % au 25 mai 2015 et 7,12 % des actions de SC&T au moment de la fusion (paragraphe 26). Le défendeur (et EILP) ont également pris des positions courtes sur les actions de Cheil Industries Inc. (ci-après « Cheil »), que le défendeur et EILP considéraient comme surévaluées (paragraphe 27). SC&T et Cheil faisaient toutes deux partie du groupe Samsung (paragraphe 31). À peu près à la même période, le Fonds national de retraite de Corée (ci-après « le FNR »), géré par le Service national de retraite de Corée (ci-après « le SNR »), détenait également 11,94 % des actions de SC&T et, séparément, 4,61 % des actions de Cheil (paragraphe 28). La structure de gouvernance interne du SNR l’obligeait à voter contre une fusion « si celle-ci peut vraisemblablement nuire à la valeur actionnariale » (paragraphe 29).

À la suite de la crise cardiaque dont a été victime Geon-Hui Lee (président du groupe Samsung) en mai 2014, la presse a émis l’hypothèse que JY Lee (c’est-à-dire le fils de Geon-Hui Lee) prendrait le contrôle de l’entreprise de son père (paragraphe 31). Afin de faciliter la succession du contrôle du groupe Samsung au profit de JY Lee du vivant de son père, la famille Lee a envisagé une fusion entre SC&T et Cheil ; la Cour a reconnu que cette succession constituait « un facteur pertinent » pour la famille, tout en refusant de considérer qu’il s’agissait du seul facteur en faveur de la fusion (paragraphe 31). Le 15 septembre 2014, JY Lee a EU un entretien avec la présidente Park (c’est-à-dire la présidente de l’État demandeur à l’époque) afin de discuter d’une éventuelle fusion entre SC&T et Cheil, et la Cour a estimé qu’il était probable que cette fusion ait été abordée lors de l’entretien et que la présidente Park y ait apporté son soutien (paragraphe 33). Le défendeur s’était publiquement opposé à cette fusion (paragraphe 35).

Le 26 mai 2015, les modalités d’une fusion entre SC&T et Cheil ont été annoncées (paragraphe 36) et, le 27 mai 2015, le défendeur a adressé un courrier au conseil d’administration de SC&T, dans lequel il critiquait le projet de fusion et alléguait l’existence d’une « entente illicite » (paragraphe 38) entre Cheil et la famille Lee. De plus, le 3 juin 2015, le défendeur a adressé un courrier au SNR pour lui faire part de ses préoccupations concernant le projet de fusion (paragraphe 39). La Cour a constaté que, le 29 juin 2015, la présidente Park avait personnellement donné l’ordre aux secrétaires présidentiels principaux « de veiller attentivement aux droits de vote du SNR » (paragraphe 42), ce que la Cour a considéré comme un ordre visant à garantir la réalisation de la fusion entre SC&T et Cheil (paragraphes 42 à 44 et 46 à 49).

Finalement, le 17 juillet 2015, le SNR a voté en faveur de la fusion, sans quoi la majorité des deux tiers requise n’aurait pas été atteinte (paragraphe 73), ce qui a soulevé des questions visant à établir a) si le comportement du SNR était imputable au demandeur au titre de l’ALE (paragraphe 6 i)) ; b) si le comportement, tant du cabinet présidentiel coréen et de la présidente Park (désignés conjointement sous le nom de « la Maison Bleue ») que du ministère coréen de la Santé et des Affaires sociales (ci-après « le MSA »), était imputable au demandeur au titre de l’ALE (paragraphe 6 ii)) ; c) dans quelle mesure les actions du SNR, du MSA et de la présidente Park avaient été prises à l’intention du défendeur (paragraphe 6  iii)) ; et d) si les allégations de corruption, découlant d’une rencontre entre la présidente Park et JY Lee, avaient été établies (paragraphe 6 iv)). La Cour n’a pas jugé nécessaire de se prononcer sur la question relative à la corruption présumée de la présidente Park et de JY Lee (paragraphe 74).

À la suite de la fusion, le défendeur a subi des pertes sur ses investissements dans SC&T et Cheil (paragraphe 75) et, le 13 avril 2018, il a déposé une notification d’intention de soumettre ses recours à l’arbitrage en vertu de l’article 11.16, alinéa 2, de l’ALE (paragraphe 10). Au cours de la procédure d’arbitrage, le demandeur (en tant que défendeur dans le cadre de cette procédure) a soulevé trois objections (qui ont également été examinées par la Cour en tant que questions subsidiaires) quant à la compétence du tribunal arbitral. Ces trois objections à la compétence sont (paragraphe 4) : a) la question de savoir si les actes faisant l’objet de la plainte constituent des « mesures » ; b) dans l’affirmative, celle de savoir si ces mesures ont été « adoptées ou maintenues » par le demandeur ; et c) dans l’affirmative, celle de savoir si ces mesures « concernent » le défendeur et son investissement.

S’agissant de la sous-question/objection à la compétence a) ci-dessus, le demandeur avait fait valoir qu’il n’avait pris aucune « mesure » pertinente au sens de l’article 1.4 de l’ALE, qui dispose que « le terme “mesure” désigne toute loi, tout règlement, toute procédure, toute prescription ou toute pratique », concernant l’investissement du défendeur (paragraphe 10(i)). En réponse, le défendeur a fait valoir que la conduite des organes, autorités et fonctionnaires du gouvernement coréen constituait une « mesure » au sens de l’ALE (paragraphe 10 i)).

S’agissant de la sous-question/objection à la compétence b) ci-dessus, le demandeur avait fait valoir qu’il n’avait adopté ni maintenu aucune mesure, puisque le SNR n’était pas une entité publique (paragraphe 10 ii)). En réponse, le défendeur a fait valoir que le comportement de la présidente Park, de la Maison Bleue, du MSA (y compris le ministre lui-même) et du SNR était entièrement imputable au demandeur (paragraphe 10 ii) a–c)).

S’agissant de la sous-question/objection à la compétence c) ci-dessus, le demandeur avait fait valoir qu’aucune mesure ne concernait le défendeur, car il n’existait aucun « lien juridiquement significatif » entre les mesures alléguées, l’investissement du défendeur et ce dernier en tant qu’investisseur (paragraphe 10 iii)). En réponse, le défendeur a fait valoir qu’un tel lien ne nécessitait pas un comportement visant spécifiquement un investisseur, mais qu’il suffisait qu’il existe un lien factuel suffisant entre les mesures prises par l’État d’accueil et les droits de l’investisseur concerné (paragraphe 10 iii)). Le défendeur a ainsi fait valoir que les mesures prises par le demandeur avaient affecté certains investisseurs (dont le défendeur) et qu’il existait des preuves suffisantes (paragraphes 42 à 69) démontrant que le demandeur avait agi avec l’intention spécifique d’exercer une discrimination à l’encontre du défendeur (paragraphe 10 iii)).

Le tribunal arbitral a rejeté les objections à la compétence soulevée par le demandeur (paragraphe 12) et estimé qu’il était compétent car a) les agissements de la Maison Bleue et du MSA constituaient des « mesures » (paragraphe 13 ii)) ; b) le comportement du SNR était imputable au demandeur (paragraphe 14 ii–vi)) ; et c) les mesures prises par le demandeur concernaient le défendeur ou son investissement (paragraphe 15 i–iv)). M. Thomas KC a rendu une opinion séparée sur l’objection à la compétence c) : il a reconnu que la prescription était remplie, mais a estimé qu’un lien plus étroit qu’un simple effet défavorable raisonnablement prévisible était nécessaire, et son analyse a considéré les actions de la Maison bleue et du MSA comme les mesures pertinentes, plutôt que le vote du SNR lui-même (paragraphe 16).

Sur le fond de l’affaire, le tribunal arbitral a conclu, entre autres, que le demandeur avait manqué à l’obligation relative à la norme minimale de traitement prévue à l’article 11.5 de l’ALE (paragraphe 18 i)). Dans sa sentence, le tribunal arbitral a accordé au défendeur des dommages-intérêts d’un montant de 48 490 428 USD, ce montant tenant compte d’une rectification relative au traitement fiscal apportée par une décision relative aux demandes de rectification et d’interprétation de la sentence, datée du 1er septembre 2023 (paragraphe 21). Le demandeur a alors saisi la Cour afin d’obtenir l’annulation de la sentence.

Dans un arrêt antérieur rendu le 1er août 2024, la Cour avait rejeté le recours du demandeur sans se prononcer sur le fond, au motif qu’il ne soulevait pas de question de compétence ((2024) EWHC 2037 (Comm)) (paragraphe 2). Toutefois, la Cour d’appel anglaise a infirmé cet arrêt ((2025) EWCA Civ 905) (paragraphe 2) et a renvoyé la contestation devant la Cour.

Par conséquent, la question centrale soumise à la Cour était de savoir si la prescription de compétence prévue par l’ALE avait été respectée en ce qui concerne la sentence (paragraphe 3). De l’avis de la Cour, cette question centrale nécessitait également de trancher les sous-questions susmentionnées (paragraphe 4) (à savoir les trois objections à la compétence soulevées par le demandeur au cours de la procédure d’arbitrage).

La conduite du SNR était-elle imputable au demandeur ?

Tant le demandeur que le défendeur reconnaissaient que les articles 2, 4, 5 et 8 des Articles de la Commission du droit international sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite (ci-après « les Articles de la CDI ») étaient pertinents pour trancher cette question (paragraphes 89, 91, 92, 94 et 96).

Le demandeur a fait valoir que le comportement du SNR ne pouvait lui être imputé puisque le SNR disposait d’une personnalité juridique distincte (paragraphe 106). En réponse, le défendeur a fait valoir que a) le SNR pouvait être considéré comme une « autorité centrale » au sens de l’article 11.1 3) a) de l’ALE (paragraphe 98 i)) ; b) le comportement litigieux avait été adopté par le SNR dans l’exercice d’un pouvoir délégué par une autorité centrale en vertu de l’article 11.1 3 b) de l’ALE (paragraphe 98 ii)) ; et c) le comportement du SNR était imputable au demandeur en vertu du droit international coutumier, conformément à l’article 8 des Articles de la CDI (paragraphe 98 iii)).

Pour déterminer si le SNR est un organe de l’État, la Cour a souligné que, lorsqu’une entité dispose d’une personnalité juridique distincte (en vertu du droit interne d’un État), ce n’est que dans des circonstances exceptionnelles qu’une telle entité constituera un organe de l’État de jure (paragraphe 126 i)). La Cour a également noté que ce n’est aussi que dans des circonstances exceptionnelles qu’une entité (qui n’est pas un organe de l’État de jure) et qui exerce des activités commerciales constituera un organe de l’État de facto (paragraphe 126 ii) et v)), et que cette entité doit présenter « un manque extrême d’indépendance » (paragraphe 126 vi)) pour être considérée comme un organe de l’État. La Cour a donc estimé que, dans la mesure où le NPS disposait d’une personnalité juridique distincte en vertu du droit coréen (paragraphe 140 v)), il ne constituait ni un organe de l’État de jure (paragraphe 150) ni un organe de l’État de facto (paragraphes 153, 154 et 159), d’autant plus que le SNR ne dépendait pas de l’État demandeur (paragraphes 157 et 158) et que ses activités étaient de nature commerciale (paragraphe 155).

En substance, la Cour a estimé que le comportement du SNR ne pouvait être attribué au demandeur, étant donné que la lex specialis entre les parties (à savoir l’accord de libre-échange conclu entre le demandeur et le défendeur) ne permettait pas l’attribution du comportement (telle que prévue à l’article 8 des Articles de la CDI) d’un organe non étatique agissant sur instruction (ou sous la direction) d’un État (paragraphes 206 et 207). La Cour a toutefois noté qu’elle était convaincue que la présidente Park, la Maison Bleue, le ministre de la Santé et des Affaires sociales (ainsi que le ministère lui-même) avaient donné pour instruction au personnel du SNR de voter en faveur de la fusion entre SC&T et Cheil (paragraphe 208), et que sa conclusion aurait été différente s’il n’y avait pas eu de lex specialis entre les parties (paragraphe 210).

Les mesures contestées constituent-elles des mesures adoptées ou maintenues par le demandeur ?

Le demandeur a fait valoir que « la notion de “mesure” implique une forme d’élaboration de règles législatives, réglementaires ou administratives ainsi que des pratiques correspondantes » (paragraphe 213) ou un certain niveau d’acte souverain formel (paragraphe 213). Par conséquent, selon le demandeur, la mesure contestée devait être de nature gouvernementale (ou se rapporter à des actes souverains formels) pour pouvoir être qualifiée de mesure adoptée ou maintenue par le demandeur (paragraphe 214). En réponse, le défendeur a fait valoir que certains aspects du régime réglementaire, auquel le SNR était soumis, établissaient que la mesure contestée prise par le SNR (à savoir, le vote décisif sur la fusion entre SC&T et Cheil) relevait de l’autorité publique (paragraphe 173).

La Cour a souligné qu’en vertu de l’article 11.1 3) b) de l’ALE, l’expression « mesures adoptées ou maintenues par une Partie » désigne notamment « les mesures adoptées ou maintenues par des organismes non gouvernementaux dans l’exercice de pouvoirs délégués par des gouvernements ou des autorités centrales, régionales ou locales » (paragraphe 162). La Cour a ainsi précisé qu’en vertu de l’article 11.1 3) b) de l’ALE, la mesure contestée doit être une mesure adoptée ou maintenue par le SNR dans l’exercice d’un pouvoir souverain, réglementaire ou gouvernemental qui lui a été délégué par le demandeur (paragraphe 167). La Cour a toutefois rejeté l’argument du demandeur et a estimé que la « mesure » (au sens de l’article 11.1 3) b) de l’ALE) ne se limitait pas aux seuls actes gouvernementaux ou souverains pour pouvoir être qualifiée de mesure adoptée ou maintenue par le demandeur (paragraphes 215, 217 et 219).

Toutefois, la Cour a précisé que, si les mesures adoptées ou maintenues par la présidente Park, la Maison Bleue, le ministre de la Santé et des Affaires sociales (ainsi que le ministère lui-même) constituaient des mesures adoptées ou maintenues par le demandeur (paragraphe 211), celles adoptées ou maintenues par le SNR, en revanche, ne constituaient pas des mesures adoptées ou maintenues par le demandeur (paragraphe 211). En outre, bien que la Cour ait reconnu que le SNR était habilité à exercer certains pouvoirs délégués par l’État pouvant être considérés comme gouvernementaux (paragraphe 174), elle n’a pas suivi l’argument du défendeur selon lequel l’exercice par le SNR de ses droits de vote concernant la fusion entre SC&T et Cheil constituait un exercice de pouvoirs gouvernementaux (paragraphes 175, 177 et 178).

La Cour a estimé que l’ingérence de la présidente Park, de la Maison Bleue, du ministre de la Santé et des Affaires sociales (ainsi que du ministère lui-même) constituait une « mesure » qui était « de nature gouvernementale plutôt que commerciale » (paragraphe 223). Toutefois, bien que la Cour ait noté que la décision du SNR de voter en faveur de la fusion entre SC&T et Cheil constituait également une « mesure » (paragraphe 224), elle a estimé qu’il ne s’agissait pas d’un exercice de l’autorité souveraine (paragraphe 225).

La mesure contestée concerne-t-elle le défendeur et son investissement ?

Le demandeur a fait valoir que, pour trancher cette question, la Cour devait examiner si la décision d’un actionnaire minoritaire (à savoir le SNR) quant à la manière d’exercer ses droits de vote était liée à la position d’autres actionnaires (tels que le défendeur) (paragraphe 235). De l’avis du demandeur, une analyse approfondie de cette question aurait exigé de la Cour qu’elle examine le fond de l’affaire dès la phase de détermination de la compétence (paragraphe 235), une approche à laquelle le demandeur s’est opposé. En réponse (comme indiqué précédemment), le défendeur a fait valoir, entre autres, que les mesures prises par le demandeur avaient porté atteinte à certains investisseurs (dont le défendeur) et qu’il existait des preuves suffisantes (paragraphes 42 à 69) démontrant que le demandeur avait agi avec l’intention spécifique d’exercer une discrimination à l’encontre du défendeur (paragraphe 10 iii)).

La Cour a souligné qu’il ne suffisait pas que la mesure contestée affecte simplement l’investissement du défendeur (paragraphes 226 et 228). Par conséquent, la Cour a précisé qu’il devait exister un lien « juridiquement significatif » entre la mesure et le préjudice subi par le défendeur (et son investissement) (paragraphe 234), et qu’un tel lien n’existe pas lorsque le simple effet de ricochet d’une mesure affecte les investisseurs « non pas parce que la mesure leur est applicable, mais en raison de leur relation économique avec ceux auxquels la mesure s’applique » (paragraphe 234).

Toutefois, la Cour n’a pas suivi (le demandeur) sur le fait qu’il lui faudrait examiner le fond pour trancher cette question (paragraphe 237) et a estimé que la mesure contestée concernait l’investissement du défendeur (paragraphes 238 et 239).

L’objection à la compétence invoquée par le demandeur au titre de l’article 67

Les recours du défendeur (en tant que demandeur dans le cadre de l’arbitrage) portaient à la fois sur les mesures adoptées ou maintenues par le SNR (paragraphe 242 ii)) (ci-après « les mesures du SNR ») et sur celles adoptées ou maintenues par la Maison Bleue, le MSA et le ministre de la Santé et des Affaires sociales (paragraphe 242 i)) (ci-après « les mesures de la Maison Bleue »).

Ainsi, bien que la Cour ait estimé que le tribunal arbitral avait à juste titre exercé sa compétence sur les mesures de la Maison Bleue (paragraphes 243 et 244), elle a également jugé que ce tribunal avait exercé à tort sa compétence sur les mesures du SNR (paragraphes 243, 245 et 247). La Cour a ainsi relevé que (en vertu de l’article 67 de la LAA) elle pouvait annuler une partie d’une sentence lorsque celle-ci satisfait au « critère de séparabilité » (paragraphe 254), comme c’était le cas en l’espèce, et la Cour a annulé la sentence dans la mesure où celle-ci avait conclu que le SNR (en tant qu’organe de l’État demandeur) avait violé l’article 11.5 de l’ALE en adoptant ou en maintenant des mesures concernant le défendeur et son investissement (paragraphe 266 i)). En ce qui concerne le lien de causalité entre les violations de l’ALE, constituées par les mesures de la Maison Bleue, la Cour a renvoyé la sentence au tribunal arbitral pour réexamen (paragraphe 266 ii)).

Conclusion

En conclusion, l’importance de cette affaire réside dans la priorité que la Cour a accordée à la disposition du traité relative à l’attribution, par rapport aux règles coutumières du droit international. Lorsqu’un chapitre consacré aux investissements définit de manière exhaustive les mesures qui sont considérées comme émanant d’une partie, cette définition fait office de lex specialis entre les parties. Il en résulte qu’un comportement qui serait imputable à un État en vertu de l’article 8 des Articles de la CDI, au motif qu’une entité a agi sur instruction de l’État ou sous sa direction ou son contrôle, peut néanmoins ne pas relever du traité lorsque cette entité n’est ni un organe de l’État ni n’exerce de pouvoirs gouvernementaux délégués.

Remarques

La décision de la Cour a été rendue par Lord Justice Foxton. Le tribunal arbitral (devant lequel s’était déroulée la procédure d’arbitrage ayant donné lieu au recours formé par le demandeur au titre de l’article 67) était composé de M. Garibaldi, de M. Heiskanen et de M. Thomas KC.

Auteur

Adeyemi Gomes est un avocat diplômé au Nigeria ; il prépare actuellement un master en règlement des différends internationaux (MIDS) au Centre de Genève pour le règlement des différends internationaux (CIDS), en Suisse.