Actualmente las críticas a los tratados de inversión y al sistema ISDS ya son bien conocidas, además, se han elaborado muchísimos escritos, donde se identifican y analizan con profundidad cuestiones sustantivas y procesales, para citar en este artículo. Un reflejo de ese consenso fue el acuerdo alcanzado por los Estados en el marco de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Comercio Mercantil Internacional (CNUDMI) de que existen preocupaciones con respecto a (1) el costo y duración de la solución de controversias, (2) la independencia e imparcialidad de los decisores, y (3) la incoherencia y la incorrección de las decisiones. La transparencia —es decir, el acceso a los tratados, las decisiones y los laudos dictados por los tribunales, así como a las alegaciones de las partes ante dichos tribunales— ha sido esencial para diagnosticar esos y otros problemas e identificar posibles soluciones que puedan aplicarse a nivel nacional, regional e internacional. Por lo tanto, las bases de datos y las herramientas de búsqueda que facilitan el acceso y el análisis de los documentos pertinentes, entre las que destacan las bases de datos desarrolladas por la UNCTAD (en particular, International Investment Agreements Navigator y el Investment Dispute Settlement Navigator), han desempeñado un papel importante en los esfuerzos de reforma.

Existen innumerables ejemplos de las ventajas que ofrecen la transparencia y la disponibilidad de datos sobre los tratados de inversión y la ISDS a la hora de orientar y configurar las reformas. Por ejemplo, sin acceso a los laudos que incluyen las alegaciones de las partes contendientes sobre los costos (o al menos a resúmenes de las mismas en un laudo), sería imposible saber cuánto puede costarle a un Estado la defensa en una controversia: según datos disponibles públicamente a mayo de 2020, este monto se estimaba en algo menos de USD 5 millones, a lo que también podría sumarse la totalidad o parte de los costos del tribunal (que en ese mismo estudio se estimaron en aproximadamente USD 1 millón). Del mismo modo, sería imposible saber si, y en qué medida, la recusación de árbitros en el contexto de diferentes reglamentos e instituciones arbitrales ha protegido adecuadamente el derecho de las partes contendientes a que sus casos fueran juzgados por árbitros que reunieran las cualidades necesarias de independencia e imparcialidad, o, de hecho, qué conceptos de “independencia” e “imparcialidad” se interpretaban como requisitos. El acceso a los laudos y a los tratados subyacentes también es esencial para evaluar la corrección jurídica y fáctica de los laudos, y para comparar aquellos dictados en virtud del mismo tratado y entre tratados celebrados por los mismos y por diferentes Estados. Esto es esencial para comprender si, y en qué medida, los resultados de la ISDS son coherentes en el marco de un tratado de inversión en particular o pueden racionalizarse entre tratados a un nivel más sistémico, lo que permite comprender el grado de coherencia interna (o la falta de ella) dentro del estrecho ámbito del “derecho de los tratados de inversión”, y la coherencia (o falta de ella) de las decisiones individuales de los tratados de inversión o del “derecho de los tratados de inversión” con otras áreas pertinentes del derecho nacional e internacional, incluidos los derechos humanos y el derecho ambiental.

Si bien la transparencia permite, de esta manera, identificar los problemas, también es esencial para detectar posibles soluciones de reforma y evaluar su eficacia. Los Estados, por ejemplo, pueden consultar la base de datos de tratados de acceso público disponible en el Navegador de AII de la UNCTAD para explorar ejemplos de enfoques más modernos en la redacción de tratados adoptados por otros Estados en acuerdos y modelos firmados. Si bien existe una gran similitud entre los miles de textos que se han negociado, un examen minucioso también revela una variación y una evolución significativas, ya que los Estados, a menudo en base a sus propias experiencias o a las de otros Estados con reclamaciones y/o decisiones en materia de ISDS, pueden:

• optar por omitir determinados estándares de protección que antes se incluían,
• utilizar nuevo lenguaje para expresar lo que sí (y lo que no) pretenden las obligaciones sustantivas de los Estados,
• incorporar disposiciones relativas a las obligaciones del inversor,
• elaborar excepciones,
• cambiar el enfoque en materia de solución de controversias, incluso mediante la limitación o la exclusión de la ISDS, y/o
• establecer nuevos mecanismos institucionales para garantizar que el tratado sea un instrumento más dinámico que fomente la colaboración continua entre los Estados partes y las partes interesadas de cada uno de ellos.

Las bases de datos de acceso público, como las de la UNCTAD, que cuentan con útiles funciones de búsqueda y filtrado, son fundamentales para que los Estados puedan conocer estos enfoques matizados y en constante evolución de los tratados de inversión, y para que puedan utilizarlas a la hora de definir sus propias respuestas a cuestiones tales como si es conveniente negociar, con quién y para qué. En el contexto de las negociaciones, poder remitirse a ejemplos de otros modelos o tratados que ya hayan adoptado el enfoque deseado —incluidos los modelos o tratados de la otra parte o partes en las negociaciones— puede resultar especialmente útil para promover que se emplee el mismo enfoque o uno similar en el tratado que se está negociando.

Del mismo modo, los académicos también pueden utilizar estas bases de datos de tratados y laudos para analizar, desde una perspectiva más general, la conveniencia y la eficacia de las diferentes estrategias de reforma, lo que a su vez puede servir de base para la actuación de los Estados. Por ejemplo, pueden utilizar las bases de datos para determinar qué impacto tienen los enfoques más “modernos” o las iniciativas innovadoras en los resultados de la ISDS. Al hacer precisamente esto, un influyente estudio concluyó que “los nuevos AII, supuestamente reformados, producen resultados interpretativos en el arbitraje de inversiones que reflejan los de los antiguos tratados no reformados”. ^[1] Esto, a su vez, tiene implicancias para las opciones de reforma.^[2] Si los Estados desean evitar esos resultados del pasado, ¿qué deben hacer?. Del mismo modo, en los debates sobre la reforma que se están conduciendo en el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI sobre la práctica de la “multiplicidad de roles” [“double-hatting, en inglés], por la que los árbitros también actúan como abogados, los académicos aportaron datos extraídos de decisiones de acceso público sobre la prevalencia de dicha práctica y sobre si las restricciones a la “multiplicidad de roles” tendrían un impacto significativo en el grupo de árbitros disponibles, y en qué medida— y llegaron a la conclusión de que probablemente no tendría tal impacto.^[3] En el debate celebrado en la CNUDMI sobre si los Estados deben regular y/o exigir la divulgación de los acuerdos de financiación por terceros, y en qué medida, uno de los argumentos esgrimidos en contra de la regulación o la divulgación fue la falta de pruebas sistemáticas de que el uso de la financiación por terceros planteara motivos de preocupación -que podrían derivarse de un aumento del número de demandas, de las cuantías reclamadas y de los costos de las controversias, así como de las dificultades de los Estados para recuperar los laudos por costas, conflictos de intereses u otras cuestiones. Sin embargo, en esos debates también se destacó que, si no se hace obligatoria la divulgación de la existencia y, al menos, de algunos aspectos de los acuerdos de financiación, y si dicha información no se hace pública —en lugar de solo divulgarse a la otra parte contendiente y al tribunal— cosa que actualmente no sucede con regularidad, sería imposible evaluar adecuadamente la práctica de la financiación por terceros y comprender si sería conveniente una mayor regulación de la misma y, en caso afirmativo, de qué tipo. Si la existencia de pruebas de un problema es un pre-requisito para la regulación, adoptar un enfoque en el que no sea posible recabar dichas pruebas de forma fiable o sistemática —es decir, un enfoque que no exija la divulgación pública de la información pertinente— excluye, en esencia, la posibilidad de que se apruebe dicha regulación, incluso si los hechos y las circunstancias lo justificaran.

Por supuesto, algunos aspectos de la transparencia pueden plantear ciertos retos. Para las partes contendientes, por ejemplo, hacer la revisión de la redacción necesaria antes de la publicación de la información conlleva algunos costos. Asimismo, el hecho de que se hagan públicas las acusaciones de irregularidades y posible responsabilidad también puede suscitar inquietudes. Cabe señalar que no solo los Estados pueden mostrarse preocupados por la divulgación de información por este motivo. La redacción del caso Copper Mesa vs. Ecuador pone de manifiesto que los inversores, aunque formalmente desempeñen el papel de “demandantes” en los casos de ISDS, pueden recibir acusaciones de irregularidades en relación con su inversión y pueden intentar impedir que se haga público su propio comportamiento indebido.^[4] En términos más generales, la transparencia ha dado lugar a una situación en la que un Estado puede verse obligado, en la práctica, a cumplir con los estándares establecidos por tribunales que interpretan tratados celebrados por otros Estados en controversias en las que no tenían derecho a intervenir (y de las que quizá ni siquiera tuviera conocimiento).^[5] Esto se debe a que las partes contendientes suelen remitirse a decisiones de dominio público dictadas en el marco de otros tratados, y los tribunales suelen citar o basarse en dichas decisiones a la hora de interpretar y aplicar el tratado que tienen ante sí. Además, el hecho de que los laudos de los tribunales sean relativamente más accesibles que las presentaciones de los Estados en los casos de ISDS implica que las pruebas de la práctica de los Estados que se reflejan en los escritos de los mismos parecen tener menos peso a la hora de configurar las interpretaciones del derecho de las inversiones que las interpretaciones de los tribunales. Sin embargo, en lo que respecta a esas dos consecuencias de la transparencia, que podrían considerarse indeseables, la culpa no recae tanto en la transparencia como en los enfoques utilizados para determinar el contenido de la ley, y en el hecho de que la transparencia sigue siendo parcial en muchos aspectos, entre ellos, que no es tan habitual con respecto a los escritos como con respecto a los laudos.

En general, a medida que el número de tratados, presentaciones, decisiones y laudos sigue aumentando, la transparencia de estos textos debería crecer de forma proporcional para poder comprender con precisión cuál es el derecho aplicable, qué requiere, cómo participar de manera efectiva en su interpretación y aplicación, qué problemas surgen en su interpretación y aplicación, y cómo abordar esos problemas en el contexto de futuros tratados y futuras controversias. Más allá de estar disponibles, estos textos —generados en gran medida con fondos públicos— también deberían ser accesibles, lo que significa, entre otras cosas, que se encuentren en bases de datos con funciones de búsqueda y filtrado a las que se pueda acceder libremente, y no solo ocultos tras muros de pago o en los archivos de determinados actores habituales.

Autora

Lise Johnson es socia de Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP y Miembro Senior del Columbia Center on Sustainable Investment. Estos comentarios pertenecen exclusivamente a la autora a título personal.

^[1] Véase Alschner, W., & Sarmiento, F. (2022). Entrevista con Wolfgang Alschner sobre el libro “El Arbitraje de Inversiones y la Reforma Impulsada por los Estados: Nuevos Tratados, Antiguos Resultados”. Investment Treaty News https://www.IISD.org/ITN/es/2022/07/04/entrevista-con-wolfgang-alschner-sobre-el-libro-el-arbitraje-de-inversiones-y-la-reforma-impulsada-por-los-estados-nuevos-tratados-antiguos-resultados/ (que presenta una entrevista con el autor de dicho estudio, Wolfgang Alschner, en el cual describe su investigación y conclusiones).
^[2] Id.
^[3] Los comentadores académicos que se basaban en esos datos señalaron durante las negociaciones que las restricciones a la “multiplicidad de roles” en las controversias de ISDS basadas en los tratados no tendrían un impacto negativo significativo en el grupo de árbitros. No obstante, la preocupación por tales impactos parecía ser una de las razones por las que los Estados se mostraban reacios a imponer prohibiciones generales ex ante a dicha práctica. Este comentario se basa en la participación de la autora en las reuniones del WGIII de la CNUDMI.
^[4] El documental The Tribunal versa sobre estas redacciones: Número 3 de la Revista ITN, 2025 – Investment Treaty News.
^[5] Véase en general, Wolfgang Alschner, W. (2022). Ensuring correctness or promoting consistency? Tracking policy priorities in investment arbitration through large-scale citation analysis, en D. Behn, O. Kristian Fauchald, & M. Langford (Eds.), The legitimacy of investment arbitration: Empirical perspectives, págs. 244-254, (al analizar las preferencias y prácticas de los tribunales en materia de citas entre tratados, se constató que el 75 % de las citas del conjunto de datos “relacionaban acuerdos muy diferentes entre sí, es decir, que compartían menos del 50 % de su texto” Id. en 252).