Discovery Global LLC vs. República de Eslovaquia, Caso del CIADI No. ARB/21/51

Antecedentes y demandas

El 17 de enero de 2025, el tribunal del CIADI en el caso Discovery Global LLC vs. República de Eslovaquia (Caso del CIADI No. ARB/21/51) emitió su laudo, confirmando la jurisdicción en virtud del tratado bilateral de inversión entre Eslovaquia y EE.UU. (TBI) de 1991 y desestimando todas las demandas.

En 2006, una empresa británica obtuvo tres licencias de exploración para buscar yacimientos de petróleo y gas en la región de Prešov, en el noreste de Eslovaquia. Estableció una filial eslovaca, Aurelian Oil & Gas Slovakia s.r.o. (AOG), para llevar a cabo las actividades de exploración. En 2008, AOG, a través de sus filiales, celebró acuerdos de participación con dos empresas, transfiriendo a cada una de ellas una participación del 25% en las licencias de exploración y conservando así una participación del 50%. En 2014, Discovery adquirió AOG y una participación del 50% en las licencias de exploración.

La controversia surgió a raíz de contratiempos durante las actividades de exploración entre 2014 y 2018. La demandante alegó que las medidas de Eslovaquia impidieron a AOG perforar pozos de exploración en Smilno y Krivá Oľka, y obligaron a AOG a conducir evaluaciones de impacto ambiental (EIA), lo que impidió a AOG cumplir sus obligaciones básicas en virtud de las licencias, es decir, completar su exploración geológica. En concreto, la demandante impugnó las siguientes medidas alegadas:

• Con respecto a Smilno, la imposibilidad de garantizar su acceso al sitio de perforación a través de la ruta de acceso, que fue bloqueada por activistas locales, debido a las decisiones de la policía, los tribunales locales y las autoridades;
• En relación con Krivá Oľka, la negativa de renovar un contrato de arrendamiento sobre terrenos forestales propiedad de Eslovaquia para conducir trabajos geológicos, y la negativa de otorgar una orden de acceso obligatorio con la indebida suspensión del procedimiento;
• En cuanto a la EIA, la imposición de conducir una EIA completa, cuando la demandante había acordado con activistas locales realizar una EIA preliminar a cambio de que retirasen su oposición.

La demandante alegó que estas medidas constituían (1) trato injusto e inequitativo, (2) trato arbitrario y discriminatorio, (3) falta de provisión de medios efectivos y (4) expropiación ilícita en virtud del TBI. En su memorial inicial, utilizando el modelo de flujo de caja descontado para calcular el valor justo de mercado de la inversión, la demandante solicitó una compensación monetaria no inferior a USD 568,2 millones, así como el costo del arbitraje y los intereses posteriores al laudo. Esta demanda posteriormente fue reducida a USD 135 millones durante el procedimiento, con demandas alternativas que se redujeron a USD 3,7 millones, para cubrir únicamente los costos de inversión desperdiciados.

Jurisdicción

Eslovaquia planteó objeciones jurisdiccionales por los siguientes motivos: ausencia de inversor e inversión calificados, violación de la buena fe debido al abuso de las formas societarias, doctrina de manos sucias, incumplimiento de las condiciones procesales previas, excepción de orden público y excepción de exclusión en relación con las demandas por discriminación.

En cuanto a la elegibilidad del inversor, la demandada argumentó que Discovery era una empresa fantasma que carecía de actividades y activos, y que no realizó ninguna contribución ni acto de inversión. El tribunal examinó la redacción del TBI, que utiliza el término “empresa de una Parte” en lugar de “inversor”, y señaló que la contribución activa es irrelevante para la definición de “empresa de una Parte”. El tribunal confirmó así su jurisdicción ratione personae sobre la demandante.

En términos de elegibilidad de la inversión, el tribunal analizó la definición de “inversión” en virtud del TBI y del Convenio del CIADI respectivamente. Afirmó que, según el Artículo I(1)(a) del TBI, las acciones de AOG que adquirió Discovery y el interés indirecto de Discovery en las licencias a través de AOG eran suficientes para constituir una “inversión” protegida al amparo del Art. I(1)(a)(ii) y (v). El TBI no requiere que la inversión sea activa. En cuanto al Convenio del CIADI, el tribunal se refirió al examen objetivo de la jurisprudencia anterior del CIADI que abarca tres elementos: (1) compromiso o asignación de recursos, (2) duración y (3) riesgo, que incluye una expectativa de retorno o beneficio. El tribunal consideró que, en la medida en que el Convenio del CIADI impone una contribución “sustancial” o “significativa”, los importes en cuestión responden a esta característica. Con la asunción de riesgo por parte de la demandada y ninguna objeción sobre la duración, el tribunal concluyó que existe una inversión calificada en virtud del TBI y del Convenio del CIADI.

La demandada alegó además que el propietario final de Discovery, Michael P. Lewis, abusó de la forma societaria para evadir sus obligaciones fiscales con arreglo a la legislación estadounidense. El tribunal lo rechazó, dado que Discovery tiene una personería jurídica independiente que posee activos e incurre en pasivos, y ninguna alegación o prueba sugiere que Lewis haya declarado indebidamente los ingresos y gastos de Discovery.

En cuanto a la alegación de manos sucias como impedimento tanto de jurisdicción como de admisibilidad, el tribunal aclaró en primer lugar que, dado que la demandada planteó la objeción de manera extemporánea, según la Regla 41(2) de Arbitraje del CIADI, sólo puede ser considerada con respecto a la jurisdicción. Asimismo, señaló que ni el TBI ni el Convenio CIADI exigen que una inversión se realice de conformidad con la legislación del Estado receptor. En ausencia de tal cláusula de legalidad, la doctrina de manos limpias puede excluir la jurisdicción sólo en “casos particularmente graves” en los que una inversión se realice a través de “medios ilícitos, fraudulentos o corruptos”. Como ninguno de los hechos alegados cumplía con este umbral de gravedad, y ninguno estaba relacionado con la decisión de Discovery de invertir, el tribunal desestimó dicha demanda.

En cuanto a la condición procesal previa, el tribunal rechazó la objeción de la demandada de que la demandante no había entablado negociaciones tal y como lo exige el Artículo VI del TBI, teniendo en cuenta las numerosas comunicaciones que intercambiaron las partes sin poder alcanzar un acuerdo amistoso.

Posteriormente, el tribunal abordó la excepción de orden público invocada por la demandada en virtud del Artículo X(1) del TBI. De esta manera, señaló que el Artículo X(1) no se refiere a la jurisdicción sino a la responsabilidad, ya que “no guarda relación con la cuestión de si la demandante realizó una inversión protegida en virtud del TBI”. Con respecto a las excepciones del anexo del TBI, dado que no se cumplió la condición previa de notificación exigida en el Artículo II(1) del TBI, la demandada no puede establecer ninguna excepción aplicable.

Por lo tanto, el tribunal rechazó todas las objeciones preliminares de la demandada.

Responsabilidad

En las observaciones introductorias de la sección sobre responsabilidad, el tribunal presentó una visión general de las pruebas y arrojó dudas sobre el fundamento de las demandas. En Smilno, el derecho a utilizar la ruta de acceso para acceder a los sitios de perforación se situó en el centro de la controversia. Sin embargo, las pruebas indicaban que la ruta de acceso era una pista privada que AOG no tenía derecho a utilizar sin el consentimiento del propietario o una orden ministerial del Ministerio de Medio Ambiente (MoE, por sus siglas en inglés). En Krivá Oľka, las pruebas sugerían que las medidas impugnadas se atribuían a errores jurídicos y relativos a la toma de decisiones de AOG. La propia Discovery abandonó sus programas de perforación debido a limitaciones financieras después de que la autoridad impusiera a AOG la obligación de realizar una EIA completa. Teniendo en cuenta estos hechos, el tribunal abordó sucesivamente las demandas de TJE, trato arbitrario y discriminatorio, la provisión de medios efectivos en virtud del TBI y la expropiación.

TJE

El Artículo II(2)(a) del TBI establece que “[l]a inversión recibirá en todo momento un trato justo y equitativo, gozará de protección y seguridad plenas, y en ningún caso se le concederá un trato inferior al que sea conforme con los principios del derecho internacional”. El tribunal procedió a determinar, en primer lugar, el estándar jurídico y el contenido del TJE, dados los desacuerdos de las partes sobre (1) si el Artículo II(2)(a) del TBI se limita al nivel mínimo de trato (NMT).

El tribunal se basó en el Artículo 31 de la CVDT para interpretar el TBI. El análisis textual indicaba que el Artículo II(2)(a) del TBI contiene tres componentes desconectados, y que el primer componente, “trato justo y equitativo”, no coincide con el tercero, el trato concedido según los “principios del derecho internacional”. Asimismo, haciendo referencia al caso Vivendi II vs. Argentina, el tribunal “no encuentra fundamento para equiparar los principios del derecho internacional a la norma mínima de trato”, ya que el primero “se refiere a una categoría de fuentes más amplia que la costumbre”. Esta interpretación puede corroborarse además por el contexto que proporcionan otros artículos del TBI con una redacción similar. El objeto y finalidad del TBI no sugieren lo contrario. Además, el tribunal abordó la interpretación de otros tribunales que equiparaban el TJE con el NMT, como en El Paso Energy v. Argentina, señalando que esta incoherencia se debía a que el tribunal de El Paso no se refirió a la CVDT. Así, el tribunal concluyó que el estándar de TJE del Artículo II(2)(a) es una norma autónoma en el marco del tratado que no se limita al NMT ni al derecho internacional consuetudinario.

En cuanto al contenido del estándar de TJE, el tribunal se remitió a decisiones arbitrales y judiciales existentes y resumió que “el TJE puede abarcar la protección de las expectativas legítimas, la protección contra conductas arbitrarias, irrazonables, desproporcionadas y carentes de buena fe, el principio de proceso debido y la protección contra la denegación de justicia”.

El tribunal confirmó que las expectativas legítimas pueden surgir cuando el Estado ha dado garantías claras y específicas a un inversor, y la decisión del inversor de realizar la inversión se basó en estas garantías. También señaló que debe tenerse en cuenta la propia conducta de los inversores, incluido el ejercicio significativo de la debida diligencia, y las condiciones generales de los Estados receptores, haciendo referencia a la decisión del caso LSG vs. Rumania.

En el presente caso, en Smilno y Krivá Oľka, el tribunal concluyó que ni las licencias de exploración ni sus renovaciones contenían ninguna declaración específica de que Discovery y AOG pudieran perforar o explotar. En Smilno, Discovery creyó erróneamente que tenía derecho a utilizar la ruta de acceso como carretera pública de uso especial, cuando en realidad era propiedad privada. Esto podría haberse evitado si Discovery hubiera llevado a cabo una debida diligencia significativa antes de la inversión, como se esperaría razonablemente que hiciera un inversor prudente para comprender el marco normativo pertinente. En lugar de ello, se limitó a “dar una vuelta y hablar con el alcalde” y a consultar “múltiples mapas oficiales” sin obtener ningún tipo de asesoramiento jurídico.

En Krivá Oľka, el tribunal sostuvo que, aunque existieran expectativas legítimas, la demandada no las frustró. En cuanto a la denegación de la renovación del contrato de arrendamiento, se debió a que AOG no cumplió con las condiciones ni respetó el plazo. Incluso considerando la decisión del Ministerio de Agricultura como excesivamente formalista en términos del derecho eslovaco, el tribunal dictaminó que esta decisión no era arbitraria ni tendenciosa como para constituir un incumplimiento del TBI, y que este “revés temporal no condenó por completo los planes de exploración de AOG”. En cuanto a la negativa a conceder una orden de acceso obligatorio, ninguna prueba respaldaba la afirmación de la demandante de que la decisión del Ministerio de Economía había sido instruida por funcionarios de alto nivel. La suspensión del procedimiento tenía por objeto determinar la condición fáctica previa según el derecho eslovaco para emitir la orden, es decir, el desacuerdo entre las partes privadas sobre un nuevo contrato de arrendamiento. AOG podría haber reanudado fácilmente el procedimiento confirmando la existencia del desacuerdo mientras permanecía inactivo.

En cuanto a la EIA, el tribunal determinó que AOG no podía afirmar razonablemente una expectativa legítima de que no tendría que someterse a procedimientos de EIA para sus perforaciones de exploración, ya que no existía ninguna cláusula de estabilización ni ningún compromiso específico de estabilidad regulatoria en el TBI ni en las licencias. Además, el requisito de la EIA consistía en incorporar la Directiva EIA de la UE a la legislación nacional. Según el caso Electrabel vs. Hungría, en principio, los miembros de la UE no pueden ser considerados responsables por el cumplimiento de la decisión jurídicamente vinculante de la UE, especialmente si se tiene en cuenta que, en este caso, Discovery podría haber esperado un cambio regulatorio si hubiera llevado a cabo una debida diligencia significativa. En todo caso, a pesar de algunas deficiencias formales de las decisiones relativas a la EIA, el tribunal no las consideró como “defectos graves” que equivalieran a una violación del tratado. Además, AOG podría haber apelado las decisiones, pero se abstuvo de hacerlo sin aportar razones convincentes.

En cuanto a la razonabilidad, proporcionalidad y el debido proceso, el tribunal procedió a determinar si la conducta de las diferentes ramas del Estado era coherente, si la medida perseguía una política racional para un fin público legítimo, si era excesiva al sopesar los intereses y si la medida era transparente. El tribunal no encontró incoherencia en la conducta del Estado. Ninguna prueba sugería que las medidas hubieran sido adoptadas para impedir que AOG llevara a cabo sus actividades. Por el contrario, las autoridades eslovacas “apoyaron en gran medida las operaciones de AOG”.

En relación con la denegación de justicia, el tribunal se remitió al caso Infinito Gold vs. Costa Rica para circunscribir su contenido a “una falla fundamental en la administración de justicia del Estado receptor”. Determinó que los retrasos en los procedimientos judiciales alegados por la demandante eran atribuibles al inversor, o no eran lo suficientemente graves como para justificar una conclusión de denegación de justicia.

En conclusión, el tribunal sostuvo que la demandada no incumplió sus obligaciones de TJE.

Trato arbitrario y discriminatorio

En comparación con una entidad eslovaca controlada por intereses extranjeros, el tribunal sostuvo que la demandante no demostró una diferencia de trato injustificada. La diferencia en relación con la orden de acceso obligatorio se debió a la diligente presentación de NAFTA a.s., compañía eslovaca, de la documentación exigida por el MoE, en contraste con la negativa de AOG a aportar las pruebas requeridas. En cuanto a la denegación de la prórroga del contrato de arrendamiento, el mayor tiempo que se tardó en aprobar el mismo estaba dentro del plazo límite y no debía considerarse un signo de discriminación. El requisito de la EIA se aplicó también a otras licencias de exploración. Por lo tanto, el tribunal desestimó la demanda de trato arbitrario y discriminatorio.

Medios efectivos

La demandante invocó el Artículo II(6) del TBI para impugnar varios retrasos en los procedimientos judiciales y administrativos. El Artículo II(6) establece que “[c]ada Parte proporcionará medios efectivos para hacer valer las demandas y hacer cumplir los derechos con respecto a las inversiones y las autorizaciones relativas a las mismas y a los acuerdos de inversión”. El tribunal consideró esta demanda infundada, dado que la duración del proceso con especificidades era razonable, y los retrasos eran atribuibles a las propias acciones de la demandante.

Expropiación

El tribunal rechazó esta demanda por dos motivos. Primero, Discovery aún poseía acciones en AOG, y sus intereses en las licencias de exploración expiraron debido a que AOG desistió. En segundo lugar, el tribunal declaró que las medidas discutidas anteriormente no habían alcanzado un nivel de violación del tratado, y que “[una] medida que no viola el TJE o un estándar similar no puede constituir concebiblemente una expropiación”.

Conclusión

El tribunal del caso Discovery Global vs. Eslovaquia concluyó que la demandada claramente prevaleció a pesar de algunas instancias de conducta cuestionable que no equivalían a una violación del tratado. Proporcionó un análisis detallado del estándar de TJE en virtud del TBI, aclarando que los inversores deben llevar a cabo una diligencia debida significativa para generar expectativas legítimas, y que los contratiempos temporales durante el transcurso de una inversión no frustraron per se las expectativas legítimas.
Tras desestimar todas las demandas de Discovery, el tribunal ordenó a la demandante a asumir la totalidad de las costas del arbitraje y a pagar el 75% de los gastos legales y demás costas de la demandada, por un valor aproximado de EUR 2,3 millones, más intereses simples al tipo equivalente al rendimiento de los bonos del Estado eslovaco a 2 años.

Autor

Weitong Shan es una ex becaria del programa ELP en el equipo de Inversiones del IISD.

Nota

El tribunal estuvo compuesto por Gabrielle Kaufmann-Kohler (presidente, designada por los co-árbitros), Stephen L. Drymer (designado por la demandante) y Philippe Sands (designado por la demandada).