Glencore International A.G., C.I. Prodeco S.A. y Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. vs. La República de Colombia.

Un tribunal del CIADI en el caso Glencore International A.G., C.I. Prodeco S.A. y Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. vs. La República de Colombia, Caso del CIADI No. ARB/19/22, en su laudo con fecha del 19 de abril de 2024, concluyó que Colombia había violado el estándar de TJE en virtud del TBI entre Suiza y Colombia al no abordar las desigualdades en la distribución de costos para el acceso a un puerto de carbón colombiano.

Antecedentes y demandas

Este caso fue presentado ante el CIADI por supuestas violaciones del tratado bilateral de inversión de 2006 firmado entre Colombia y Suiza.

Las demandantes fueron la empresa suiza Glencore International A.G. (Glencore), C.I. Prodeco S.A. (Prodeco) y Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. (PNSA). Prodeco es una filial de propiedad plena y bajo el control efectivo de Glencore. PNSA es una filial de propiedad plena de Glencore y Prodeco, constituida para actuar como un vehículo de servicio especial para la construcción, mantenimiento, gestión y operación de Puerto Nuevo.

La controversia surgió a raíz de que Colombia exigiera a las demandantes el pago de tarifas por la construcción y el mantenimiento de infraestructura pública y, a la vez, permitiera a otra sociedad de titularidad extranjera utilizar la misma infraestructura pública de manera gratuita. Las cuestiones centrales fueron la equidad y la distribución de costos para mantener un acceso compartido del canal al puerto de carbón en Colombia. Prodeco, una empresa exportadora de carbón, invirtió sustancialmente en el desarrollo y mantenimiento del puerto carbonífero Puerto Nuevo y su canal de acceso, tal como lo ordenara el Gobierno colombiano. Sin embargo, otras empresas también utilizaron el canal sin contribuir a sus costos. Esto generó un desequilibrio competitivo, ya que Prodeco asumió todos los gastos mientras que sus competidores se beneficiaron gratuitamente.

Para abordar esta situación de inequidad, el Ministerio de Transporte y otras entidades gubernamentales iniciaron debates y estudios. Los informes identificaron significativas asimetrías de mercado, proponiendo soluciones como la distribución de costos para el uso del canal de acceso. Las recomendaciones incluyeron la revisión de las reglamentaciones tarifarias o compensar a Prodeco por sus inversiones.

Pese a estos esfuerzos el Ministerio de Transporte rechazó la petición formal de Prodeco en 2014, citando una falta de autoridad legal y pruebas suficientes de asimetría. Las posteriores apelaciones de Prodeco fueron desestimadas, y el Ministerio señaló que resolver esta cuestión requeriría el aporte de varios organismos, lo que en la práctica dejaba el problema sin resolver.

En este contexto, las demandantes argumentaron que Colombia incumplió los Artículos 4(1) y 4(2) del tratado. Alegaron que Colombia había incumplido su obligación de brindar TJE a su inversión y trato de NMF a los nacionales suizos. También reclamaron que dicho país menoscabó el goce por parte de las demandantes de sus inversiones a través de medidas no razonables y discriminatorias.

Las demandantes solicitaron varias declaraciones que confirmaran el incumplimiento de Colombia además de compensación por la suma de USD 40,3 millones, más intereses anteriores y posteriores al laudo a una tasa de 5,57 %, con capitalización anual, a partir del 12 de junio de 2014. El Estado demandado alegó que las demandas se encontraban prescriptas en virtud del Artículo 11(5) del tratado. En caso de que el tribunal concluyera que tenía jurisdicción, solicitó varias declaraciones de que no incumplió sus obligaciones de conformidad con el tratado.

Mantenimiento de la demanda

El Artículo 11(5) del tratado establece un plazo de 5 años para la presentación de la controversia para resolución desde la fecha en que “el inversionista adquirió por primera vez, o debió adquirir, conocimiento de los eventos que llevaron a dicha disputa”. Las demandantes presentaron su solicitud de arbitraje el 11 de junio de 2019.

Colombia alegó que las demandas planteadas por las demandantes se encontraban prescriptas de conformidad con el Artículo 11(5) del tratado ya que los eventos disputados comenzaron en abril de 2013 cuando la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) notificó a las demandantes que PNSA no podría cobrar una tarifa por el uso del Canal de Acceso. Aún así, la demandada alegó que la fecha límite en la que comenzó a correr el plazo de prescripción fue el mes de abril de 2014, cuando Drummond Company Inc. (Drummond), nacional de los Estados Unidos, comenzó a utilizar el canal de acceso de manera gratuita. Colombia argumentó que las demandantes ya conocían la posición del Gobierno y la desventaja competitiva antes de junio de 2014, como lo demuestran comunicaciones y acciones anteriores.

Las demandantes aseveraron que la primera fecha en la que pudo haber habido un incumplimiento del tratado fue el 12 de junio de 2014, cuando el Gobierno colombiano notificó a Prodeco acerca de su rechazo de la petición de la demandante ante la supuesta asimetría competitiva en el canal de acceso. Antes de esto, Colombia había mostrado su voluntad de abordar el problema, y que ningún desacuerdo se había cristalizado en una “disputa” en virtud del tratado. Por consiguiente, eventos anteriores, como la carta de ANI de abril de 2013, no constituían una negativa definitiva, dado que los debates y esfuerzos para resolver el problema estaban en curso.

El tribunal concluyó que poseía jurisdicción sobre la controversia. Consideró que, de conformidad con el Artículo 31 de la CVDT, el Artículo 11(5) debe contextualizarse junto con otras secciones dentro del Artículo 11. Concluyó que la controversia tuvo lugar sólo después de que las demandantes tomaran conocimiento del rechazo de su petición por parte de Colombia el 12 de junio de 2014. Antes de esto, y pese a la correspondencia de ANI en abril de 2013 y el uso gratuito del canal de acceso, no habría prosperado ninguna reclamación con base en el tratado ya que las partes estuvieron activamente buscando potenciales soluciones para la presunta asimetría de mercado —es decir, la demandada encomendó el Informe de Valbuena y se reunió con las demandantes para debatir sobre posibles soluciones— y la demandada aún no había comunicado a las demandantes una decisión formal sobre su petición.

La Controversia

Las demandantes habían alegado que la conducta de la demandada frente a las demandantes incumplió el TJE del Artículo 4(2) a las inversiones de las demandantes, en el sentido de que dicha conducta fue incoherente y poco transparente, careció de debido proceso, fue discriminatoria y frustró sus expectativas legítimas. Además, las demandantes aseveraron que la conducta de la demandada no otorgó a las inversiones de las demandantes un trato no menos favorable que aquel dado a los inversores de un tercer Estado y perjudicó sus inversiones mediante medidas no razonables y discriminatorias.

La demandada señaló que las demandas de las demandantes carecían de fondo por dos razones fundamentales.

En primer lugar, estas demandas surgieron ya sea, de un desacuerdo con una decisión de políticas públicas relativa a la financiación del canal de acceso —que las demandantes aceptaron libremente—, o constituyeron agravios contractuales, y por lo tanto, no pueden comprometer la responsabilidad de la demandada conforme al tratado. El Estado demandado hizo hincapié en que el tratado no lo obligaba a alterar las políticas públicas para el beneficio financiero de un inversor, especialmente cuando el inversor ha acordado explícitamente dichas políticas. Aseveró que el acuerdo de financiación del canal de acceso fue claro desde el inicio, y que las demandantes asumieron los riesgos asociados con estos términos al momento de realizar la inversión. Además, Colombia alegó que modificar las reglamentaciones en favor de las demandantes alteraría las políticas portuarias de toda la nación colombiana, con amplias implicancias para el acceso público y la coherencia reglamentaria.

En segundo lugar, la demandada afirmó que las demandantes no probaron la existencia de una situación anticompetitiva ni que la demandada haya actuado de manera arbitraria, discriminatoria o no razonable al rechazar sus solicitudes. Tampoco hubo fundamento legal o fáctico para que el Estado interviniera en la cuestión del canal de acceso, ya que las demandantes no demostraron cómo la disparidad de costos con Drummond afectó la competencia en el mercado de carbón. Asimismo, argumentó que su constante rechazo de las solicitudes de las demandantes guarda coherencia con la legislación colombiana, que considera la competencia a través del acceso al mercado y no de la asignación de costos. Además, la Superintendencias de Industria y Comercio, la autoridad colombiana que rige la competencia, confirmó la ausencia de una situación anticompetitiva, validando la posición de la demandada.

Conclusiones del tribunal

El tribunal concluyó que la falta de resolución de la cuestión sobre el canal de acceso por parte de la demandada constituye una conducta arbitraria y discriminatoria, incumpliendo así el estándar de TJE en virtud del Artículo 4(2) del tratado, y desestimó todas las demandas, objeciones y alegatos restantes planteados por las partes.

En primer lugar, el tribunal determinó que las demandas de las demandantes tienen su origen en violaciones del tratado, específicamente del estándar de TJE, de conformidad con el Artículo 4(2) y no en incumplimientos contractuales en virtud del contrato de concesión, tal como argumentó Colombia. Luego determinó que la conducta de la demandada, de hecho, incumplió el estándar de TJE en virtud del tratado en dos aspectos.

Primero, el tribunal concluyó que la conducta del Gobierno colombiano fue arbitraria. Pese a reconocer la situación de inequidad competitiva entre Drummond y las demandantes, así como su obligación de remediar dicha inequidad, el Gobierno no tomó medidas.

Segundo, concluyó que la conducta del Gobierno fue discriminatoria. Al negarse a regular la asignación equitativa de los gastos relacionados con el canal al acceso, Colombia concedió a las inversiones de las demandantes un tratamiento manifiestamente menos favorable que aquel otorgado a las inversiones de Drummond, que se benefició del libre uso del canal sin compartir la carga financiera. El tribunal determinó que esta conducta se encuentra específicamente prohibida por el Artículo 4(2) del tratado, que establece una conexión sustantiva entre el estándar de TJE y el principio de NMF. Por consiguiente, el tribunal consideró que la prueba para determinar si la conducta del Estado receptor constituye discriminación en contravención del tratado se inspira en el de las reclamaciones por trato de nación más favorecida, aunque sin exigir que se establezca la discriminación por motivos de nacionalidad. El centro del análisis está en discernir los efectos discriminatorios de la medida, sin exigir la prueba de una intención deliberada de discriminar. El tribunal aplicó un análisis de tres pasos para determinar si las acciones del Gobierno constituían discriminación:

El primer paso requiere la identificación de un comparador apropiado, es decir, las inversiones de un inversor en circunstancias similares. El tribunal concluyó que Drummond era un comprador adecuado, que operaba dentro de la misma industria y era un competidor directo de las demandantes. El segundo paso requiere una evaluación para determinar si el Estado receptor trató al inversor protegido de manera menos favorable que al comparador. El tribunal determinó que el trato otorgado por la demandada a las inversiones de las demandantes fue manifiestamente menos favorable que su trato a las inversiones de Drummond. Soportaron todos los gastos de construcción y mantenimiento del canal de acceso, mientras que Drummond permaneció totalmente exenta de tales obligaciones financieras. El tribunal rechazó el argumento de que los beneficios impositivos u otras compensaciones podrían neutralizar esta inequidad. El tercer paso requiere examinar la justificación de un trato menos favorable por el Estado receptor y si se basó en una política gubernamental racional no discriminatoria. El tribunal concluyó que el Gobierno colombiano brindó una justificación válida no discriminatoria por su falta de acción. Las prácticas históricas, como los canales de acceso construidos y mantenidos con financiación estatal, no aplica al contexto de inversiones privadas como en este caso. Los argumentos del Ministerio de Minas sobre la preservación de la competitividad del carbón al evitar las tarifas no hace más que acentuar la discriminación a la que se enfrentaron las demandantes.

Por último, concluyó que Colombia incumplió sus obligaciones en virtud del Artículo 4(2) del tratado al adoptar una conducta arbitraria y discriminatoria. El incumplimiento del estándar de TJE fue suficiente para establecer la responsabilidad. Por lo tanto, el tribunal no abordó las demás acusaciones de las demandantes de conformidad con el tratado.

Reparación y costos

El tribunal otorgó a las demandantes USD 9,4 millones, más intereses simples a una tasa de 5,6 %, neto de impuestos colombianos, y ordenó a la demandada mantener indemne a las demandantes en lo que respecta a cualquier impuesto colombiano sobre la compensación. Los costos del arbitraje deberán compartirse por partes iguales por las Partes.

Asimismo, concluyó que el incumplimiento del estándar de TJE requiere reparación por el daño causado. Ambas partes acuerdan que el principio de reparación íntegra, tal como lo establece el derecho consuetudinario internacional (por ej., Chorzów Factory y los Artículos sobre Responsabilidad del Estado de la Comisión de Derecho Internacional), rige la determinación de daños en este caso. Si bien el tratado dispone una formula específica de compensación en caso de expropiación ilícita, nada dice sobre cómo calcular la indemnización por violaciones no expropiatorias. Para abordar esta laguna, el tribunal recurrió al derecho consuetudinario internacional y, por analogía, aplicó dicho marco compensatorio a las expropiaciones lícitas.

El tribunal revisó los cálculos de los daños realizados por las demandantes e identificó la necesidad de recortes. En primer lugar, tuvo en cuenta la merma en las exportaciones de carbón de las demandantes con posterioridad a 2020, después de que Prodeco dejara de extraer carbón en las minas. En segundo lugar, concluyó que las demandantes, al basarse en supuestos especulativos, como la implementación de mecanismos tarifarios específicos y una rentabilidad fija, inflaron los daños calculados. En tercer lugar, el tribunal reconoció que las demandantes asumieron a sabiendas un cierto grado de riesgo vinculado a una laguna normativa en el contrato de concesión. Como resultado, el tribunal ajustó los daños a USD 9,4 millones, con exclusión de intereses.

En cuanto al otorgamiento de intereses, el tribunal determinó que el interés simple de 5,6 % —que refleja el costo de deuda de Prodeco— representa una tasa comercialmente razonable y coherente. Los intereses comienzan a devengarse en la fecha de emisión del laudo hasta que el pago se hace efectivo. La solicitud de intereses compuestos fue rechazada debido a su prohibición bajo la legislación colombiana y dada la culpa comparativa de las demandantes. El tribunal también abordó la cuestión tributaria. Para garantizar una reparación íntegra, dictaminó que el pago de compensación debe ser neto de impuestos colombianos.

Nota

El tribunal arbitral fue presidido por Bernardo M. Cremades (nacional español) y estuvo compuesto por Daniel M. Price (arbitro designado por las demandantes, nacional estadounidense) y Claus von Wobeser (arbitro designado por la demandada, nacional mexicano y alemán).

Autora

Meher Tandon recibió su título de abogada en la India y actualmente es becaria en Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan, LLP en París.