Negociaciones sobre la modernización del TCE avanzan en dos rondas durante el verano mientras crece la oposición
Desde nuestro último reporte sobre este proceso, se han llevado a cabo dos rondas de negociaciones de forma virtual sobre la modernización del TCE, en medio de una creciente oposición de la sociedad civil al acuerdo, especialmente dentro de la UE.
La quinta ronda tuvo lugar en junio de 2021. Los temas cubiertos en la reunión, según una declaración pública emitida por el grupo de modernización, incluye la definición de tránsito; asuntos relacionados con la RSE y el desarrollo sostenible; solución de controversias, con especial foco en la prevención de controversias y demandas infundadas; garantía de cobro de las costas; financiación por terceros (TPF, por sus siglas en inglés) y valuación de daños; y, finalmente, el grado en el cual debería adoptarse el reglamento de la CNUDMI sobre la transparencia en la ISDS.
La sexta ronda de negociación tuvo lugar en julio de 2021 en donde se abordaron cuestiones relacionadas con la pre-inversión, organización de la integración económica regional, disposiciones obsoletas, la definición de actividad económica y demás temas relativos a protección de las inversiones. Con respecto a esto último, la comunicación pública emitida tras la negociación destaca que se debatieron las definiciones de inversión, inversor y expropiación indirecta así como la denegación de beneficios.
De acuerdo con una declaración de la CE, en la sexta ronda hubo un “progreso sustancial” en relación con la protección de las inversiones específicamente. No obstante, la presión en Europa para retirarse del TCE continúa aumentando; por ejemplo, mientras que Eslovenia asumía la presidencia del Consejo de la Unión Europea en julio del corriente año, se ha reportado que varias ONG de dicho país instaron al Gobierno a impulsar los debates sobre la retirada del TCE por completo. Durante el período previo a la COP 26, a realizarse en noviembre de 2021, las organizaciones de la sociedad civil europea han instado a los líderes de Europa que utilicen la conferencia como fecha límite para retirarse del tratado.
Mientras tanto, el 2 de septiembre, el TJUE expresó en una sentencia preliminar que la disposición de solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS, por sus siglas en inglés) del TCE era incompatible con el derecho de la UE. Según el Tribunal, la UE no tiene la facultad de retirar del sistema jurisdiccional de la UE la solución de una controversia entre un inversor de un Estado miembro de la UE y otro Estado miembro de la UE. Hacer esto, señaló, implicaría poner en riesgo “la preservación de la autonomía y del carácter propio del derecho establecido por los tratados [Europeos]” (párrafo 63). Pese a que el TCE es un acuerdo multilateral que también crea relaciones con Estados miembros que no pertenecen a la UE, esto impide que “el TCE pueda imponer las mismas obligaciones a los Estados miembros entre sí” (párrafo 65). Por lo tanto, debe interpretarse que el TCE no es aplicable a tales controversias.
Al emitir esta opinión, el Tribunal confirmó que su razonamiento en la sentencia histórica del caso Achmea se aplicaba igualmente al TCE. En Achmea, el TJUE sostuvo que las disposiciones de ISDS en los TBI intra-UE eran incompatibles con el derecho de la UE, e impulsó a los Estados miembros a terminar dichos TBI.
Si bien la nueva opinión fue declarada obiter y no es legalmente vinculante, se trata de un fuerte indicador de que el Tribunal determinará que la ISDS basada en el TCE es incompatible con el derecho de la UE en una de las dos decisiones que serán emitidas en 2022 —una solicitud de opinión del Gobierno de Bélgica y una solicitud de sentencia preliminar del Tribunal de Apelaciones sueco. La opinión también plantea la cuestión sobre cómo responderán los tribunales arbitrales y los tribunales de ejecución —especialmente en E.E.U.U. — cuando deban decidir sobre casos intra-UE.