{"id":367,"date":"2008-12-08T05:48:00","date_gmt":"2008-12-08T10:48:00","guid":{"rendered":"http:\/\/itn.mattrock.ca\/2008\/12\/08\/arbitrajes-de-inversin-en-brasil-si-o-no\/"},"modified":"2013-02-08T04:35:00","modified_gmt":"2013-02-08T10:35:00","slug":"arbitrajes-de-inversin-en-brasil-si-o-no","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/2008\/12\/08\/arbitrajes-de-inversin-en-brasil-si-o-no\/","title":{"rendered":"Arbitrajes de Inversi\u00f3n en Brasil: \u00bfSi o No?"},"content":{"rendered":"

Por Elizabeth Whitsitt y Damon Vis-Dunbar
\n30 de Noviembre de 2008<\/strong><\/p>\n

En 1991, Brasil inici\u00f3 uno de los programas de privatizaci\u00f3n m\u00e1s grandes del mundo, vendiendo m\u00e1s de US$100 mil millones en activos. Diecisiete a\u00f1os m\u00e1s tarde, y con un Producto Interno Bruto (PIB) que califica como n\u00famero diez en el mundo, Brasil es un poder industrial que, de acuerdo con el Banco Mundial, est\u00e1 experimentando un crecimiento econ\u00f3mico estable. Esta realidad ha sido facilitada, en parte, por la creciente apertura de Brasil a la inversi\u00f3n extranjera.
\nEn enero del 2006 Brasil hab\u00eda percibido aproximadamente US$ 88 mil millones en ingresos por ventas y alrededor de US$ 18 mil millones en transferencias de deuda como resultado de su programa de privatizaci\u00f3n. La inversi\u00f3n extranjera representa aproximadamente el 48% de dicho total.<\/p>\n

Pese a la importancia de la inversi\u00f3n extranjera para su econom\u00eda, y a diferencia de todos los dem\u00e1s estados sudamericanos, Brasil no es parte de ning\u00fan tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI<\/span>) ni ha ratificado el Convenio del CIADI<\/span>. Una de las razones de la aparente renuencia de Brasil para comprometerse con tales tratados es la incertidumbre legal. Espec\u00edficamente, hay una pol\u00e9mica en Brasil con respecto a si la ratificaci\u00f3n de tales acuerdos est\u00e1 prohibida bajo la legislaci\u00f3n brasilera en virtud del hecho de que impide el derecho soberano del Estado. Sin embargo, otros se\u00f1alan que Brasil puede legalmente, y de hecho ha consentido previamente someterse a arbitrajes internacionales al celebrar contratos que disponen mecanismos de resoluci\u00f3n de diferencias como tales.<\/p>\n

Entre tanto, los inversores brasileros, quienes est\u00e1n cada vez m\u00e1s internacionalizados, est\u00e1n ejerciendo presi\u00f3n para que se ratifiquen los TBIs. De hecho, en 2006, las empresas brasileras invirtieron m\u00e1s en el extranjero ((US$28 mil millones) que lo que recibi\u00f3 el pa\u00eds en inversi\u00f3n extranjera. Si bien desde entonces el flujo de la inversi\u00f3n extranjera en Brasil ha disminuido, seg\u00fan la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo Sustentable, Brasil sigue siendo uno de los principales exportadores de capital de Latinoam\u00e9rica.\u00a0 No resulta sorprendente que las multinacionales brasileras est\u00e9n solicitando la celebraci\u00f3n de TBIs y la protecci\u00f3n que de estos proporcionan.<\/p>\n

NTI entrevist\u00f3 a tres abogados para solicitar sus opiniones acerca de si Brasil deber\u00eda comenzar a ratificar tratados bilaterales de inversi\u00f3n, y de ser as\u00ed, por qu\u00e9. Nathalie Bernasconi Osterwalder es Abogada Ejecutiva del Centre for International Environmental Law. Todd Weiler, es profesor, \u00e1rbitro, asesor legal y consultor en derecho econ\u00f3mico internacional. Pedro Alberto Costa Braga de Oliveira es un abogado brasilero, y actualmente es el asesor general de Enel Brasil Participa\u00e7\u00f5es, una empresa subsidiaria indirecta de Enel S.p.A.<\/p>\n

Entrevista a Nathalie Bernasconi Osterwalder<\/strong>
\n<\/em>
\nNTI: \u00bfDe qu\u00e9 manera Brasil result\u00f3 negativamente afectado (en t\u00e9rminos econ\u00f3micos, pol\u00edticos o de otra \u00edndole) por su oposici\u00f3n a celebrar TBIs o ratificar el Convenio del CIADI?<\/strong><\/p>\n

Brasil no ha resultado negativamente afectado por no ratificar TBIs o el Convenio del CIADI. Los inversores extranjeros siguen invirtiendo en la econom\u00eda brasilera y sus intereses est\u00e1n protegidos por contratos negociados con el gobierno brasilero. Adem\u00e1s, seg\u00fan mi conocimiento, Brasil ha logrado resolver problemas con inversores extranjeros a trav\u00e9s de medios diplom\u00e1ticos, un enfoque que es inevitablemente menos costoso y lleva menos tiempo para todas las partes involucradas.<\/p>\n

NTI: Seg\u00fan su parecer, \u00bfqu\u00e9 consecuencias pueden surgir si Brasil decide no celebrar TBIs o ratificar el convenio del CIADI?
\n<\/strong>
\nPara ser honesta, no veo consecuencias negativas para Brasil si \u00e9ste mantuviera su actual estrategia en cuanto al trato de inversores extranjeros dentro de su econom\u00eda. Brasil seguir\u00e1 atrayendo a inversores extranjeros, y continuar\u00e1 protegiendo dichos intereses, negociando contratos que brinden a los inversores extranjeros la protecci\u00f3n que estos requieren sin sacrificar la soberan\u00eda de Brasil.<\/p>\n

NTI: Si Brasil decidiera ratificar los TBIs y\/o el Convenio del CIADI, \u00bfqu\u00e9 beneficios econ\u00f3micos o de otra \u00edndole recibir\u00eda m\u00e1s all\u00e1 de lo que ya goza?<\/strong><\/p>\n

Primero, es importante remarcar que los estudios generalmente han demostrado que los pa\u00edses no atraen mayor inversi\u00f3n extranjera cuando celebran TBIs.\u00a0 Dado que Brasil ya posee flujos de inversi\u00f3n sanos dentro de su econom\u00eda, resulta dif\u00edcil considerar de qu\u00e9 manera la ratificaci\u00f3n de los TBIs y\/o del Convenio del CIADI fortalecer\u00eda el clima de inversi\u00f3n en Brasil.<\/p>\n

Si bien los inversores brasileros que poseen inversiones fuera de Brasil podr\u00edan tener inter\u00e9s por conseguir las protecciones habitualmente establecidas en los TBIs, tales como recurrir a arbitraje internacional, las potenciales consecuencias negativas para Brasil de dicha ratificaci\u00f3n superan todos los beneficios potenciales para los inversionistas brasileros, especialmente cuando uno considera que los inversores brasileros pueden negociar sus propios contratos con gobiernos extranjeros, garantizando de esta manera, que sus intereses se encuentren protegidos.<\/p>\n

TNI: \u00bfCu\u00e1les son las potenciales consecuencias negativas que Brasil podr\u00eda enfrentar si decidiera ratificar los TBIs y\/o el Convenio del CIADI?<\/strong><\/p>\n

Los TBIs otorgan a los inversores extranjeros el derecho de presentar reclamaciones directamente a arbitraje sin agotar los recursos internos. Brasil preferir\u00eda resolver sus diferencias en sus propios tribunales, dada su experiencia con el sistema y la familiaridad de estos tribunales con la legislaci\u00f3n brasilera, pero si pasara a ser parte de TBIs o del CIADI este pa\u00eds perder\u00eda la posibilidad de resolver diferencias de inversi\u00f3n internamente. Brasil podr\u00eda encontrarse en una situaci\u00f3n de tener que justificar sus leyes y decisiones ante un tribunal arbitral que no comprende las leyes o pol\u00edticas brasileras, una consecuencia negativa que parece ser innecesariamente riesgosa para Brasil, dado el \u00e9xito que posee en resolver diferencias diplom\u00e1ticamente.<\/p>\n

NTI: \u00bfQu\u00e9 deber\u00edan hacer los inversores extranjeros que buscan oportunidades de inversi\u00f3n en Brasil para proteger sus intereses?<\/strong><\/p>\n

Aquellos inversores deber\u00edan seguir haciendo lo que los inversores que invierten en Brasil han estado haciendo durante veinte a\u00f1os; negociar contratos con el gobierno brasilero para garantizar que sus intereses se encuentren protegidos.<\/p>\n

Entrevista a Todd Weiler<\/em><\/strong><\/p>\n

NTI: \u00bfSer\u00eda beneficioso para Brasil celebrar TBIs o ratificar el Convenio del CIADI? \u00bfPorqu\u00e9 Si o Porqu\u00e9 No?
\n<\/strong>
\nSi. Al largo plazo, Brasil necesitar\u00e1 seguir el camino de China si sus l\u00edderes desean capitalizarse en el crecimiento econ\u00f3mico que, en las pr\u00f3ximas d\u00e9cadas, le rendir\u00e1 tanto como un estado con reputaci\u00f3n para invertir en el extranjero como un estado anfitri\u00f3n.\u00a0\u00a0 China est\u00e1 una d\u00e9cada m\u00e1s abajo en este camino, aunque Brasil est\u00e1 mucho m\u00e1s por delante del juego en poseer elementos b\u00e1sicos de infraestructura cruciales, tales como un sistema bancario s\u00f3lido y moderno y un amplio acceso a banda ancha de alta velocidad. Brasil tambi\u00e9n tiene el beneficio de poseer una poblaci\u00f3n mucho m\u00e1s heterog\u00e9nea y metropolitana que la mayor\u00eda de los poderes medios. Sin embargo, no podr\u00e1 maximizar estas ventajas si no se avoca a prometer normas b\u00e1sicas de transparencia y trato justo, y la protecci\u00f3n de la propiedad, de manera rec\u00edproca con los gobiernos de los estados que prometen hacerse anfitriones y clientes de las empresas transnacionales m\u00e1s exitosas de Brasil.<\/p>\n

NTI: Para que Brasil pueda hacer esto, \u00bfqu\u00e9 condiciones calificadas deben ser alcanzadas?
\n<\/strong>
\nActualmente Brasil es parte de los Protocolos de Colonia y Buenos Aires bajo el MERCOSUR, lo cual ha sido muy conveniente para sus objetivos como poder regional. Con respecto a la inversi\u00f3n en sus recursos naturales o sectores de servicios, siempre ha tenido la habilidad de incluir una cl\u00e1usula CIADI en los acuerdos de concesi\u00f3n firmados con inversores extranjeros. Tambi\u00e9n hay una percepci\u00f3n profundamente infundida por parte de muchos brasileros de que el inversor debe someterse al derecho y los tribunales brasileros si solicita amparo de acci\u00f3n gubernamental, tal como los nacionales brasileros. Muchos no han entendido completamente que la reciprocidad por la que deber\u00eda preocuparse involucrar\u00e1 una mayor protecci\u00f3n de la inversi\u00f3n brasilera en el extranjero. El derecho internacional dispone un foro neutral para dos estados que buscan protecci\u00f3n y promoci\u00f3n tanto de la inversi\u00f3n de entrada como de salida.<\/p>\n

La necesidad es la madre de la invenci\u00f3n, as\u00ed que es probable que la causa pol\u00edtica y econ\u00f3mica de unirse a la comunidad mundial an negociando y cumpliendo con los t\u00e9rminos de los tratados de inversi\u00f3n, sea crecientemente promovida por los l\u00edderes empresariales de Brasil. Sin embargo, podr\u00eda llevar m\u00e1s tiempo para llegar a un acuerdo entre la poblaci\u00f3n para no oponerse a un progreso como tal.<\/p>\n

El estado chino aun no es completamente democr\u00e1tico, lo cual libera las manos de los creadores de pol\u00edticas \u2013 al menos en cierto grado \u2013 para llevar a delante programas de desarrollo econ\u00f3mico con gran visi\u00f3n de futuro como un activo programa de tratados.<\/p>\n

Esto no quiere decir que yo sugiera que un pa\u00eds deber\u00eda retrasar la adopci\u00f3n de medidas positivas para liberalizar la regulaci\u00f3n econ\u00f3mica, pero creo que es preciso ser pr\u00e1cticos y realistas sobre la manera de lograrlo. Despu\u00e9s de tantos a\u00f1os de ser educado con la creencia de que la inversi\u00f3n extranjera de pa\u00edses de donantes tradicionales era un mal necesario, en el mejor de los casos; y que la \u00fanica manera de alcanzar el \u00e9xito econ\u00f3mico es a trav\u00e9s de la promoci\u00f3n de paladines nacionales altamente protegidos y subsidiados, uno debe aceptar que es posible que lleve tiempo adaptarse a las nuevas realidades. Esto incluye la tremenda promesa que esperan muchas de las principales empresas de este pa\u00eds, durante los pr\u00f3ximos a\u00f1os, si son permitidas el acceso libre a los mercados extranjeros. Pasar de una narrativa inspirada en Calvo sobre la industria naciente a una de \u00e9xito orientada a la inversi\u00f3n y la exportaci\u00f3n puede llevar un poco de tiempo.<\/p>\n

NTI: Seg\u00fan su parecer, \u00bfBrasil podr\u00eda enfrentar consecuencias negativas si iniciara su propio programa de tratados de inversi\u00f3n?
\n<\/strong>
\nNo. Siempre y cuando los tratados promuevan un proceso transparente de resoluci\u00f3n de diferencias que permita a los inversores hacer valer sus derechos a trav\u00e9s de demandas por da\u00f1os ante un tribunal internacional, y que las protecciones incluidas no se diluyan o esten sujetas a amplias reservas para favorecer a las industrias locales, el programa solo podr\u00eda agregar valor al existente clima de inversi\u00f3n.<\/p>\n

NTI: \u00bfQu\u00e9 consecuencias pueden surgir si Brasil decide no celebrar TBIs o ratificar el convenio del CIADI?<\/strong><\/p>\n

Las consecuencias de no involucrarse apresuradamente en un programa de tratado finalmente ser\u00edan un crecimiento econ\u00f3mico forzado y mayores riesgos marginales de injusticia regulatoria para los inversores brasileros en el extranjero. Tales riesgos constituyen incertezas que incrementar\u00edan el costo marginal del capital comprometido en el extranjero, disuadiendo a los brasileros de invertir en el extranjero en lugar de promoverlo. Esto no quiere decir que Brasil no perciba un crecimiento econ\u00f3mico significativo en los a\u00f1os venideros sin que exista un programa como tal, pero no tener uno podr\u00eda afectar el \u00edndice y alcance de dicho crecimiento.<\/p>\n

Entrevista a Pedro Alberto Costa Braga de Oliveira<\/em><\/strong><\/p>\n

NTI: \u00bfDe qu\u00e9 manera ha sido Brasil negativamente afectado por su renuencia a celebrar TBIs o ratificar el Convenio del CIADI?
\n<\/strong>
\nEn t\u00e9rminos de inversi\u00f3n de entrada, no creo que Brasil haya sufrido alguna consecuencia negativa por no ratificar los tratados bilaterales de inversi\u00f3n. A\u00f1o tras a\u00f1o hemos tenido gran \u00e9xito en atraer la inversi\u00f3n extranjera. Este, por supuesto, es uno de los argumentos utilizados para asesorar en contra de ratificar estos tratados. Sin embargo, Brasil se ha convertido en un exportador de capital, con multinacionales brasileras que est\u00e1n haciendo negocios en el mundo entero. Por lo tanto, la peor consecuencia de no firmar el Convenio del CIADI y no ratificar los TBIs es que las empresas brasileras han quedado desprotegidas.<\/p>\n

NTI: Seg\u00fan su parecer, \u00bfqu\u00e9 consecuencias pueden surgir si Brasil decide no celebrar TBIs o ratificar el convenio del CIADI?<\/strong><\/p>\n

Si Brasil firmara el Convenio del CIADI y celebrara tratados bilaterales de inversi\u00f3n enviar\u00eda al mundo la se\u00f1al indicada para los inversores extranjeros. Dicho esto, no se si esto llevar\u00eda a traer m\u00e1s capital extranjero dentro del pa\u00eds. Brasil es un gran mercado con una creciente clase media. Tambi\u00e9n es estable. Durante los \u00faltimos a\u00f1os no han habido casos de expropiaci\u00f3n. En cuanto a la inversi\u00f3n de entrada, dudo que las empresas decidan invertir en Brasil simplemente debido a los TBIs.<\/p>\n

TNI: \u00bfCu\u00e1les son las potenciales consecuencias negativas que Brasil podr\u00eda enfrentar si decidiera ratificar los TBIs y\/o el Convenio del CIADI?
\n<\/strong>
\nEstos tratados deber\u00edan ser tratados de la segunda generaci\u00f3n. En otras palabras, deber\u00edan ser elaborados para permitir un espacio suficiente para las pol\u00edticas gubernamentales, a fin de evitar que lo que pas\u00f3 en Argentina, por ejemplo, suceda en Brasil.<\/p>\n

NTI: \u00bfQu\u00e9 deber\u00edan hacer los inversores extranjeros que buscan oportunidades de inversi\u00f3n en Brasil para proteger sus intereses?
\n<\/strong>
\nLos inversores deber\u00edan presionar para que haya acuerdos de arbitraje dentro de sus contratos. El sistema judicial puede llegar a ser muy lento y engorroso. Hay varias instancias de apelaci\u00f3n, as\u00ed que los casos frecuentemente llevan varios a\u00f1os. En mi empresa, no celebramos ning\u00fan contrato particular sin una cl\u00e1usula de arbitraje. Una de las razones por la cual los TBIs no han sido ratificados es que cuando estos tratados eran firmados, la ley de arbitraje no exist\u00eda en Brasil. Tambi\u00e9n hab\u00eda dudas sobre si el gobierno podr\u00eda presentarse a arbitraje bajo la constituci\u00f3n de Brasil. Pero los inversores deben saber que esto ya no es as\u00ed.<\/p>\n