Alejandro Faya-Rodr\u00edguez fue Director General Adjunto de Asuntos Internacionales de la Direcci\u00f3n General de Inversi\u00f3n Extranjera del Ministerio de Econom\u00eda de M\u00e9xico hasta marzo pasado. En dicho cargo negoci\u00f3 diez tratados bilaterales de inversi\u00f3n y un cap\u00edtulo de inversi\u00f3n en el marco de un acuerdo de libre comercio. Recientemente, pas\u00f3 a ocupar un cargo como asesor jur\u00eddico principal del Ministerio de Econom\u00eda para el “Proceso MARCO”, un proyecto encaminado a la elaboraci\u00f3n de propuestas para fomentar la competencia econ\u00f3mica y mejorar la regulaci\u00f3n en sectores clave. Todav\u00eda asesora regularmente al Ministerio sobre asuntos de inversi\u00f3n extranjera. NTI contact\u00f3 telef\u00f3nicamente al Sr. Faya-Rodr\u00edguez en su oficina de la Ciudad de M\u00e9xico.<\/p>\n
NTI: Como negociador de tratados de inversi\u00f3n, \u00bfc\u00f3mo describir\u00eda su principal responsabilidad?<\/strong><\/p>\n AFR: La tarea radica en elaborar un buen instrumento legal. Es una gran responsabilidad, que no todos los negociadores manejan bien. Muchos de ellos tratan de terminar las negociaciones demasiado r\u00e1pido para complacer a su jefe o l\u00edder. Sin importar que tan comprensible pueda ser esto, se trata de un acto altamente irresponsable. El deber de todo negociador reside en lograr el equilibrio justo entre la protecci\u00f3n a las inversiones, a efecto de cumplir con el objetivo del tratado y, al mismo tiempo, establecer est\u00e1ndares y reglas claras, tanto de sustancia como de procedimiento, que den certeza legal y prevengan, en un grado razonable, reclamos fr\u00edvolos. Esto no siempre es f\u00e1cil y puede llevar tiempo.<\/p>\n NTI: La tendencia de acelerar un acuerdo, imagino, puede provenir de presiones pol\u00edticas. \u00bfC\u00f3mo pueden trabajar los negociadores para cubrirse de las presiones para hacer concesiones, o acelerar el proceso, lo cual podr\u00eda resultar en un tratado que perjudique los intereses del pa\u00eds?<\/strong><\/p>\n AFR: Es importante entender que los negociadores son t\u00e9cnicos, no pol\u00edticos. El negociador necesita articular claramente su opini\u00f3n, formularla por escrito y circularla. Si no est\u00e1 de acuerdo con alg\u00fan tema, debe tener la habilidad de comunicar sus inquietudes y ponerlas a la discreci\u00f3n de los altos rangos. Un negociador cumple su funci\u00f3n siempre que exprese su opini\u00f3n, y no tema hacerlo, aun cuando esto implique retrasar una negociaci\u00f3n. Por supuesto, esto requiere de una habilidad para distinguir los temas cruciales y prioridades.<\/p>\n NTI: \u00bfCu\u00e1les son algunas de las negociaciones de tratados de inversi\u00f3n m\u00e1s dif\u00edciles en las que haya participado?<\/strong><\/p>\n AFR: Existen un par de negociaciones que destacan. Una de ellas fue la reciente negociaci\u00f3n para un TBI<\/span> (tratado bilateral de inversi\u00f3n) con China, el cual ser\u00e1 firmado en breve. Esa negociaci\u00f3n llev\u00f3 m\u00e1s de tres a\u00f1os e implic\u00f3 seis rondas de negociaci\u00f3n, as\u00ed como tambi\u00e9n una serie de conferencias telef\u00f3nicas y otros intercambios. Hubo una gran brecha en t\u00e9rminos culturales y de perspectiva legal. Para China, esta fue la primera desviaci\u00f3n de su modelo de TBI, el cual es mucho m\u00e1s b\u00e1sico y general. Por ejemplo, fue dif\u00edcil y llev\u00f3 un intensivo trabajo de persuasi\u00f3n convencer a China sobre la necesidad de incluir cierto contenido en la secci\u00f3n procesal. Nuestro modelo contiene disposiciones relativas al alcance y la legitimidad para la presentaci\u00f3n de demandas, el establecimiento de un tribunal arbitral, la ley aplicable, la consolidaci\u00f3n y las caracter\u00edsticas de los laudos y sus condiciones de ejecuci\u00f3n, entre otros elementos. Nuestro modelo tambi\u00e9n es expl\u00edcitamente claro en que s\u00f3lo cubre diferencias que surgen de presuntas violaciones al tratado, y no de violaciones de legislaci\u00f3n interna o de acuerdos de inversi\u00f3n. Afortunadamente, nos encontramos con muy buenos negociadores en el otro lado de la mesa y, finalmente, todos resultamos convencidos sobre la calidad del texto final.<\/p>\n Aun m\u00e1s intensivas en cuanto al tiempo dedicado fueron nuestras negociaciones para un TBI con el Reino Unido (RU). Ese TBI, vigente desde julio de 2007, tom\u00f3 10 a\u00f1os negociar. Desde un comienzo, el RU solicit\u00f3 f\u00f3rmulas que no eran aceptables para M\u00e9xico. Para el RU, este TBI tambi\u00e9n marc\u00f3 una desviaci\u00f3n de su modelo tradicional. Tengamos en cuenta que el modelo mexicano sigue el enfoque del TLCAN<\/span>, que es mucho m\u00e1s elaborado. No fue f\u00e1cil, por ejemplo, convencer al RU sobre la importancia de vincular expresamente la norma de trato justo y equitativo con el derecho internacional consuetudinario.<\/p>\n Estas dos negociaciones son muy buenos ejemplos de que la paciencia y el trabajo dedicado rinden sus frutos al final. En ambos casos, el ambiente entre los negociadores fue muy positivo y constructivo, lo que tambi\u00e9n ayud\u00f3. Los negociadores deben procurar fomentar estas condiciones tanto como sea posible.<\/p>\n NTI: \u00bfCu\u00e1les lecciones ha aprendido de sus negociaciones de tratados que le gustar\u00eda trasmitir a otros negociadores?<\/strong><\/p>\n AFR: Les recomendar\u00eda paciencia, y aprender a decir \u201cno\u201d en algunas ocasiones. Es preferible no lograr un tratado que obtener uno malo. Acelerar el proceso no debe ser una opci\u00f3n. El otro consejo es aprender y estudiar tanto como sea posible. Para tener una posici\u00f3n fuerte de negociaci\u00f3n, es necesario que los negociadores posean una pericia t\u00e9cnica s\u00f3lida. He conocido negociadores con una preparaci\u00f3n deficiente, que no est\u00e1n en posici\u00f3n de hacer frente a demandas que pueden ir en contra de sus mejores intereses, o que no est\u00e1n capacitados para discutir t\u00e9rminos o enfoques espec\u00edficos. En otros casos, son inseguros e incapaces para avanzar de manera constructiva.<\/p>\n NTI: Hay evidencia que apoya el argumento de que la IED<\/span> es un elemento importante para el desarrollo econ\u00f3mico general de un pa\u00eds. Sin embargo, no hay evidencia concluyente de que los tratados bilaterales de inversi\u00f3n realmente generen un aumento de la IED. En su opini\u00f3n, \u00bfcuales son los mejores argumentos a favor de que un pa\u00eds celebre TBIs?<\/strong><\/p>\n AFR: No creo que la evidencia siquiera pueda ser llamada concluyente. Es claro que los TBIs por s\u00ed solos no atraen IED. No importa cu\u00e1ntos TBIs posea un pa\u00eds, si \u00e9ste no cuenta con un buen clima de negocios, no atraer\u00e1 IED. Hay caracter\u00edsticas mucho m\u00e1s importantes, tales como las condiciones macroecon\u00f3micas, el marco regulatorio interno, la solidez de las instituciones p\u00fablicas y la calidad de la infraestructura y educaci\u00f3n. Esto no quiere decir que los TBIS no cumplan una funci\u00f3n. Dediqu\u00e9 cuatro a\u00f1os de mi vida a negociar este tipo de tratados y creo que son bastante positivos. Los TBIs desempe\u00f1an un papel suplementario dentro de un conjunto general de factores conducentes para atraer IED. Cuando tuve que explicar a nuestros senadores porqu\u00e9 deber\u00edan ratificar un TBI, nunca manifest\u00e9 que atraer\u00eda inversi\u00f3n per se; mas bien, les expliqu\u00e9 que los TBIs emiten una se\u00f1al positiva a los inversores y complementan otras pol\u00edticas.<\/p>\n Sin embargo, no todos los pa\u00edses deber\u00edan negociar TBIs. Tal es el caso de aquellos pa\u00edses cuyos objetivos de pol\u00edticas contradicen los del TBI, o de pa\u00edses muy peque\u00f1os que no poseen una infraestructura institucional s\u00f3lida a nivel interno, o de aquellos que no podr\u00edan afrontar el costo de un eventual laudo. Los TBIs son como tarjetas de cr\u00e9dito: son positivos siempre y cuando est\u00e9n en las manos correctas. Pueden generar responsabilidades, y no hay nada de malo en eso, ya que es parte del concepto, siempre que estas responsabilidades est\u00e9n controladas y puedan ser administradas correctamente.<\/p>\n NTI: Recientemente Usted expuso sobre el funcionamiento de la disposici\u00f3n de Naci\u00f3n M\u00e1s Favorecida (NMF<\/span>) en un art\u00edculo del Journal of International Arbitration. \u00bfCu\u00e1l es su opini\u00f3n sobre la manera en que la disposici\u00f3n de NMF deber\u00eda ser interpretada en los TBIs?<\/strong><\/p>\n AFR: Esencialmente, sostengo que la cl\u00e1usula de NMF, por cuesti\u00f3n de principio general, no deber\u00eda ser utilizada como una herramienta para atraer disposiciones de otros tratados (treaty shopping). Esto corresponde a la mayor\u00eda de las cl\u00e1usulas de NMF, que se encuentran expresadas en t\u00e9rminos muy generales. Esa no es la intenci\u00f3n original de la cl\u00e1usula, y conforme a mi experiencia como negociador, ciertamente ese no ha sido el efecto deseado. Su funci\u00f3n es la de eliminar distorsiones en t\u00e9rminos de condiciones competitivas, tales como evitar un trato diferencial entre dos inversores extranjeros con respecto a temas como impuestos, bienes ra\u00edces y regulaci\u00f3n comercial, solo para mencionar algunos. Am\u00e9n de unas pocas excepciones, como el pre-establecimiento y transferencias, los tratados de inversi\u00f3n no tienen que ver con cuestiones competitivas, sino con est\u00e1ndares legales de protecci\u00f3n. Las condiciones competitivas est\u00e1n establecidas a nivel interno. Por lo tanto, a menos que se indique lo contrario de forma claro – algo que no he visto hasta ahora – la disposici\u00f3n de NMF no deber\u00eda ser interpretada para atraer cl\u00e1usulas de otros tratados.<\/p>\n NTI: \u00bfAdonde cree que se ver\u00e1 dirigido el r\u00e9gimen legal que rige la inversi\u00f3n internacional durante la pr\u00f3xima d\u00e9cada?<\/strong><\/p>\n AFR: No preveo que vaya a adoptarse un enfoque multilateral en un futuro cercano. Todav\u00eda hay pa\u00edses que no est\u00e1n seguros sobre los beneficios de la IED, e incluso aquellos pa\u00edses que s\u00ed lo est\u00e1n, dudan sobre el r\u00e9gimen legal apropiado que deber\u00eda regir la IED a nivel internacional. No creo que estemos en un escenario mejor al que hab\u00eda cuando el AMI se vio frustrado a fines de la d\u00e9cada de 1990, e incluso podr\u00edamos encontrarnos en un peor escenario. As\u00ed que seguiremos observando la celebraci\u00f3n de tratados de inversi\u00f3n a nivel bilateral, aunque a un ritmo m\u00e1s lento, debido a que muchos TBIs ya han sido negociados. Tambi\u00e9n creo que en un futuro veremos reducido el n\u00famero de arbitrajes que surgen de los TBIs.<\/p>\n NTI: \u00bfPor qu\u00e9 predice menos arbitrajes de inversi\u00f3n?<\/strong><\/p>\n AFR: Hemos sido testigos de una especie de burbuja respecto de los arbitrajes de inversi\u00f3n basados en tratados. Durante mucho tiempo, nadie prest\u00f3 demasiada atenci\u00f3n a estos acuerdos. S\u00f3lo despu\u00e9s de que surgieran los primeros casos, especialmente aquellos relacionados con el TLCAN, los abogados e inversores se dieron cuenta de que se trataba de instrumentos legales que podr\u00edan operarse y generar el pago de laudos pecuniarios. Pero, en mi opini\u00f3n, se ha exagerado a este respecto. Creo que con el correr del tiempo esta exageraci\u00f3n se corregir\u00e1 por s\u00ed sola por varias razones. Primero, a medida que emergen patrones de interpretaci\u00f3n, los l\u00edmites tanto para el Estado como para los inversores ser\u00e1n m\u00e1s claros. Hoy resulta bastante dif\u00edcil, por ejemplo, probar un caso de expropiaci\u00f3n indirecta. Bajo el TLCAN, sucede lo mismo con la norma de trato justo y equitativo. En segundo lugar, existen consecuencias por presentar reclamos fr\u00edvolos. Es caro, y puede tornarse m\u00e1s costoso, ya que algunos inversores que perdieron han sido condenados a pagar la totalidad o la mayor parte de las costas legales de los procedimientos de arbitraje. Por \u00faltimo, la transparencia aportar\u00e1 mucho a la legitimidad del sistema y la calidad de las decisiones. Los \u00e1rbitros deben saber que sus laudos ser\u00e1n evaluados por un c\u00edrculo que est\u00e1 en crecimiento.<\/p>\n Por supuesto, actualmente existe discusi\u00f3n y debate sobre temas como la cl\u00e1usula paraguas (umbrella clause), NMF, y trato justo y equitativo y plena protecci\u00f3n y seguridad fuera del TLCAN. En mi opini\u00f3n, se han realizado interpretaciones bastante expansivas de estas disposiciones. Personalmente no estoy a favor de interpretaciones que impongan obligaciones poco razonables sobre los Estados o que se aparten de conceptos ampliamente reconocidos por el derecho internacional, o de perspectivas pro-Estado que no condenen actos arbitrarios en contra de los inversores. Al final, el mejor escenario es encontrar el equilibrio, y si el sistema alguna vez se desv\u00eda demasiado en alguna de estas direcciones, posiblemente se ver\u00e1 quebrantado. Y esto no es conveniente para aquellos pa\u00edses que son tanto exportadores como receptores de inversiones.<\/p>\n