{"id":265,"date":"2009-05-11T08:09:00","date_gmt":"2009-05-11T13:09:00","guid":{"rendered":"http:\/\/itn.mattrock.ca\/2009\/05\/11\/derribando-el-tlcan\/"},"modified":"2013-02-05T04:09:27","modified_gmt":"2013-02-05T10:09:27","slug":"derribando-el-tlcan","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.iisd.org\/itn\/2009\/05\/11\/derribando-el-tlcan\/","title":{"rendered":"\u00bfDerribando el TLCAN?"},"content":{"rendered":"

Por Howard Mann, Asesor Senior en Derecho Internacional del Instituto Internacional de Desarrollo Sostenible
\n2 de Mayo 2009<\/strong><\/p>\n

<\/strong>El 31 de marzo de 2009 Dow AgroSciences LLC, subsidiaria de la Empresa Qu\u00edmica Dow de EUA, inici\u00f3 un arbitraje bajo el Cap\u00edtulo 11 del TLCAN<\/span> contra Canad\u00e1 debido a la prohibici\u00f3n de productos qu\u00edmicos del c\u00e9sped para uso est\u00e9tico en la provincia de Quebec. Este no es el primer caso en que un inversor extranjero recusa legislaci\u00f3n que protege el medio ambiente y la salud humana bajo el TLCAN. Pero si Dow triunfa en su fuerte ataque al derecho de los gobiernos de proteger a sus ciudadanos contra riesgos potenciales, este podr\u00eda ser el \u00faltimo caso antes de que el cap\u00edtulo de inversi\u00f3n del TLCAN sea eliminado o enmendado significativamente.<\/p>\n

La demanda de Dow bajo el TLCAN se centra en el alegato de que Quebec no realiz\u00f3 una prueba estrictamente basada en la ciencia para basar su prohibici\u00f3n del pesticida 2,4 \u2013 D tal como lo requieren las reglas del TLCAN para proteger a los inversores extranjeros. Parece haber dos fundamentos para este argumento: Que el cap\u00edtulo de inversi\u00f3n del TLCAN impone la realizaci\u00f3n de una prueba basada en la ciencia a las nuevas regulaciones; y que el gobierno de Quebec presuntamente se hab\u00eda comprometido a aplicar un proceso basado en la ciencia que luego no realiz\u00f3.<\/p>\n

La reclamaci\u00f3n de Dow no aborda el hecho de que la prohibici\u00f3n de Quebec no es la \u00fanica en Canad\u00e1. De hecho, al momento de la adopci\u00f3n de la medida provincial, ya hab\u00eda casi 50 leyes municipales en la provincia que prohib\u00edan el uso de este tipo de pesticida. Actualmente, hay m\u00e1s de 100. Las municipalidades de otras provincias han seguido su ejemplo, tal como otros gobiernos provinciales.<\/p>\n

La reclamaci\u00f3n de Dow tampoco menciona que la Corte Suprema de Canad\u00e1 (en ingl\u00e9s, SCC<\/span>) emiti\u00f3 en 2001 un veredicto estableciendo que estas prohibiciones municipales sobre pesticidas para uso est\u00e9tico eran constitucionales y legales. Adem\u00e1s, la SCC se\u00f1al\u00f3 expresamente que serv\u00edan para proteger el derecho de los gobiernos de tomar acciones preventivas en virtud del \u201cprincipio precautorio,\u201d internacionalmente reconocido.*<\/p>\n

\u00bfEntonces porqu\u00e9 ninguna de estas otras medidas est\u00e1n siendo recusadas? \u00bfLa protesta nacional ser\u00eda demasiado grande si se hiciera esto? \u00bfO quiz\u00e1s Dow
\npretende comenzar despacio y despu\u00e9s ampliar su reclamaci\u00f3n? Ninguna empresa puede argumentar realistamente que literalmente cientos de gobiernos se encuentran infringiendo simult\u00e1neamente “reglas b\u00e1sicas de proceso debido, transparencia, buena fe y justicia natural\u201d, tal como argumenta Dow en este caso.** Pero si establece otra prueba primero en un caso, \u00bfdespu\u00e9s podr\u00eda ser aplicada a otras medidas?<\/p>\n

Esto solo suceder\u00eda si un tribunal del TLCAN respaldara el argumento de Dow de que el Cap\u00edtulo 11 exige una prueba basada en la ciencia para la adopci\u00f3n de toda nueva regulaci\u00f3n que involucre a sus productos. Pero no lo hace. As\u00ed, Dow est\u00e1 solicitando que esto se lea en el Cap\u00edtulo 11.<\/p>\n

Ninguna jurisprudencia bajo el TLCAN u otros tratados de inversi\u00f3n establece el requisito de una prueba basada en la ciencia para adoptar una nueva regulaci\u00f3n, o el requerimiento de abandonar el principio precautorio como la base para proteger el bienestar p\u00fablico.<\/p>\n

Adem\u00e1s, este enfoque ser\u00eda m\u00e1s estricto que el aplicado bajo el derecho mercantil internacional. En un enfoque coincidentemente establecido en el caso Asbestos iniciado por Canad\u00e1 ante la OMC<\/span> sobre la prohibici\u00f3n de asbestos en la Uni\u00f3n Europea, el argumento actual de Dow de que el producto es seguro si es utilizado siguiendo las instrucciones fue rechazado por el organismo de apelaci\u00f3n de la OMC como la prueba legal crucial. M\u00e1s bien, lograr el nivel de riesgo deseado que establece el gobierno- en ese caso, cero riesgos de envenenamiento por asbestos- fue identificado como el punto de partida m\u00e1s apropiado. Dow busca revertir este enfoque del derecho mercantil y establecer una prueba estricta basada en la ciencia que los gobiernos deben cumplir para todas las regulaciones que apliquen a los inversores extranjeros. Una prueba como tal simplemente no est\u00e1 expresada en el TLCAN o en ning\u00fan otro tratado de inversi\u00f3n, y esto limitar\u00eda seriamente si no completamente la capacidad de los gobiernos para establecer niveles de riesgo aceptables a la salud humana y el medio ambiente basados en el principio precautorio.<\/p>\n

Dow va m\u00e1s lejos. Tambi\u00e9n parece argumentar que un gobierno democr\u00e1ticamente electo que en realidad responde a demandas pol\u00edticas para la protecci\u00f3n de la salud humana y el medio ambiente, tal como fue evidenciado por las m\u00e1s de cien prohibiciones municipales y provinciales es, ensimismo, ileg\u00edtimo frente a la presunta prueba basada en la ciencia bajo el TLCAN.<\/p>\n

Adem\u00e1s, Dow argumenta que la medida que proh\u00edbe la venta de sus productos a fin de proteger la salud humana y el medio ambiente constituye una expropiaci\u00f3n. Este argumento fue rechazado en circunstancias casi id\u00e9nticas en la decisi\u00f3n de 2005 del tribunal del TLCAN en el caso Methanex c. Estados Unidos. Una decisi\u00f3n en este caso que contradiga la del caso Methanex demostrar\u00eda inequ\u00edvocamente la inconsistencia del TLCAN y otros tratados de inversi\u00f3n similares, y la total incapacidad de los gobiernos para predecir lo que esto significar\u00eda y cu\u00e1ndo. La obvia inaceptabilidad de esto exigir\u00eda la introducci\u00f3n de cambios al TLCAN y a otros aproximadamente 2.600 tratados bilaterales de inversi\u00f3n. Pero mientras tanto, ser\u00eda un poderoso impedimento para la adopci\u00f3n de nuevas medidas ambientales y para proteger la salud humana por parte de muchos gobiernos, lo cual podr\u00eda ser la meta final de Dow en el presente caso.<\/p>\n

La reclamaci\u00f3n de Dow ahora es por s\u00f3lo US$2.000.000. Pero los intereses son, mucho, pero mucho m\u00e1s elevados que eso.<\/p>\n

*114957 Canada Lt\u00e9e (Spraytech, Soci\u00e9t\u00e9 d\u2019arrosage) v. Hudson (Town), [2001] 2 S.C.R. 241, 2001 SCC 40, p\u00e1rrafos. 31, 32<\/p>\n

**Dow Notice of Arbitration, parrafo 49.<\/p>\n

Notice of Arbitration to Submit a Claim to Arbitration Under Chapter Eleven of the North American Free Trade Agreement, Dow Agrosciences LLC v. the Government of Canada, disponible en el sitio web del Departamento de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional de Canad\u00e1: http:\/\/www.international.gc.ca\/trade-agreements-accords-commerciaux\/disp-diff\/agrosciences_archive.aspx?lang=en<\/a><\/p>\n

Para consultar otros informes sobre la reclamaci\u00f3n de Dow bajo el TLCAN v\u00e9ase \u201cChemical company warns Canada of potential lawsuit over pesticide ban\u201d, Por Damon Vis-Dunbar, Noticias sobre Tratados de Inversi\u00f3n, 23 de Octubre de 2008 http:\/\/www.investmenttreatynews.org\/cms\/news\/archive\/2008\/10\/23\/chemical-company-warns-of-lawsuit-over-pesticide-ban-a-canadian-province.aspx<\/a><\/p>\n